한국저작권위원회

Andy Warhol 케이스의 ‘변형적 이용(Tranformative Use)’의 해석과 AI 학습데이터 이용에 대한 영향

고려대학교 법학전문대학원 교수

이대희

1. 서론

지난 2023.5.18. 미국 연방대법원은 공정이용의 첫 번째 판단기준인 저작물 이용의 목적과 성격(미 저 §107, 한 저 §35조의3), 특히 변형적 이용(tranformative use)에 대한 판단을 하였는데, 이는 인공지능 모델에 의한 학습데이터 이용이 공정이용에 해당하는지 여부에 대하여 중요한 영향을 미칠 것으로 보인다. 현재까지 AI 학습데이터 이용과 관련하여 제기된 소송에서는 대체로 원고 측이 저작권 침해를 주장하고, 아직까지는 피고 측의 답변서(항변)가 제출되지 않은 것이 훨씬 더 많다. 피고 측의 답변서가 제출된 것 중에서도 아직까지는 복제 등에 대한 원고의 입증을 요구하는 것이 대부분이라서 공정이용이 주장되는 단계에 있지 않다. 그러나 피고의 저작물 이용은 대체로 입증될 것이고 따라서 원·피고 간의 AI 학습데이터 저작권 분쟁은 공정이용을 중심으로 전개될 것으로 보인다.

미국 연방대법원의 Andy Warhol 케이스가 AI 학습데이터 이용의 공정이용 여부를 결정하는데 영향을 미칠 수밖에 없는 이유는 가장 중요한 요소인 변형적 이용을 해석하면서 그 기준을 보다 구체적으로 제시하였는데 있다. 생성형 AI의 학습데이터 이용에 있어서는 ㉮저작물의 종류 및 용도, ㉯이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, ㉰저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향 등의 요소는 공정이용이 되지 않는 방향으로 작용할 가능성이 높다. 따라서 저작물 이용의 목적과 성격, 특히 변형적 이용을 해석한 Andy Warhol 케이스는 AI 학습데이터 이용의 공정이용 여부를 결정하는데 핵심적인 역할을 할 것으로 보인다. 따라서 이 글은 Andy Warhol 케이스를 소개하는 것을 주된 목적으로 한다. 다만 공정이용이나 변형적 이용 여부에 대한 최종 판단은 법원에 의하여 결정되는 것이고, 사실관계에 따라 변형적 이용 여부가 달라질 수 있으므로, 이 글은 AI 학습데이터 이용이 변형적 이용에 해당하는지 여부를 고찰할 수 있는 근거만을 제시하고자 한다.

변형적 이용에 관한 Andy Warhol 케이스를 고찰하기 전에, 변형적 이용에 대한 논의를 처음 제안하고 적용하였던 Leval 판사의 논문과 연방대법원의 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. 케이스를 먼저 간단하게 살펴보고자 한다. 변형적 이론에 관한 모든 케이스는 이들 논문·케이스에서 언급되었던 표현과 동일한 표현을 반복하는 경우가 많기 때문이다. 또한 AI 학습데이터 이용과 비교될 수 있는 케이스로서 A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms, LLC 케이스와 Authors Guild, Inc. v. HathiTrust 케이스도 먼저 살펴보기로 한다.

Andy Warhol 케이스의 변형적 이용에 관한 해석은 한국에 대해서도 중요한 영향을 미칠 수 있다. 왜냐하면 한국 저작권법상의 공정이용은 미국의 공정이용 규정을 그대로 도입하여 입법한 것이기 때문이다.

2. Leval 판사와 Campbell 케이스

변형적 이용(transformative use) 이론은 1990년 Leval 판사에 의하여 처음 주장되었다. Leval 판사는 공정이용의 첫 번째 판단요소인 ‘저작물 이용의 목적과 성격’이 정당성(justification)의 문제로 보았다. 곧 저작물을 이용함으로써 창작성을 자극하고자 하는 저작권법의 목적이 이행되는가를 묻는 것으로서, 정당성 여부는 공정이용 여부를 판단하기 위한 핵심적인 요소가 된다. 그런데 정당성을 판단함에 있어서는 단순히 정당성이 존재하는가 여부만이 아니라, 정당성이 얼마나 강력하고 설득력이 있는가 여부를 판단하여야 한다. 왜냐하면 저작물 이용이 얼마나 정당한가 여부와 저작권자를 보호하고자 이익을 비교하여야 하기 때문이다.

정당성은 타인의 저작물을 이용한 것이 변형적인지 여부, 그리고 어느 정도로 변형적인지 여부에 따라 결정된다. 정당성이 있기 위하여서는 타인의 저작물을 이용하는 것이 생산적이어야 하고, 원저작물과 다른 방식으로 이용하거나 다른 목적(different purpose)을 위하여 이용하여야 한다. 원저작물을 단순히 재포장하거나 재공표하는 식으로 이용하는 것은 단순히 원저작물의 “대상을 대체(supersede)”하는 것으로서 정당성이 인정될 수 없다. 그러나 원저작물에 가치(value)를 추가하는 경우, 예컨대 원저작물이 원재료로서 사용되어 새로운 정보, 새로운 미관(aesthetics), 새로운 통찰력 및 이해를 생성하는데 변형되는 경우는 공정이용의 원리가 보호하고자 하는 전형적인 행위이다.

변형적인 정당성이 있다고 하여 항상 공정이용이라고 인정되지는 않는데, 저작권자를 보호하고자 하는 요소들에 우선하여야 한다. 타인의 저작물을 지나치게 많이 이용하는 경우에는 정당성은 그만큼 감소하며 감소한 만큼 저작물 이용의 목적과 성격은 공정이용이 되지 않는 방향으로 작용한다.

연방대법원은 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. 케이스에서 변형적 이용 이론을 처음으로 채택하였는데, 이를 통하여 Leval 판사보다 변형적 이론을 보다 정치화(精緻化) 시켰다고 할 수 있다. 공정이용은 타인의 저작물(원저작물, original)을 이용하여 새로운 저작물(new work)을 작성하는 행위, 곧 새로운 이용(new use)에 대한 것이다. 새로운 이용의 목적과 성격을 판단하는 중심적인 기준은 ①새로운 저작물이 원저작물의 창작 대상을 단순히 대체하는(supersede) 것에 불과한가, 아니면 ②‘추가적인 목적(further purpose)’이나 ‘다른 성격(different character)’을 가지는, 새로운 무엇인가를 추가함으로써, 새로운 표현, 의미, 메시지에 의하여 원래의 창작을 변경시키는가 여부이다. 곧 새로운 저작물이 변형적인지, 그리고 어느 정도로 변형적인지 여부를 묻는 것이 된다. 변형적 이용이 공정이용을 위한 절대적으로 필요하지는 않지만, 일반적으로 변형적 저작물을 창작함으로써 과학∙예술을 증진하고자 하는 저작권법의 목적은 증진된다. 따라서 변형적 저작물은 저작권 영역에서 숨 쉴 수 있는 영역(breathing space)을 보장하는 공정이용 원리의 핵심적인 것이 되고, 새로운 저작물이 변형적일수록 상업적 목적과 같이 공정이용을 부정하는 작용을 하는 다른 요소들의 중요성은 점점 더 작아진다.

Campbell 케이스는 패러디에 관한 케이스인데, ①타인의 저작물을 이용할 필요성이 있는 경우(패러디)와 ②필요성이 없는 경우(풍자, satire)를 구분하면서 변형적 이용을 설명하고 있다. 곧 패러디는 타인의 저작물을 (최소한 부분적이나마) 비평하여 새로운 저작물을 창작하는 것이므로 타인 창작물의 일정한 요소를 이용하는 것이 필요하다. 그러나 비평이 타인 저작물의 실체나 스타일에 대하여 비판하는 것이 아닌 경우, 곧 단순히 주의를 끌기 위한 것이거나 새로운 무엇인가를 공들여 만들어 내는 어려움을 덜기 위한 경우에는 타인의 저작물을 이용하는 것에 대하여 정당성을 주장할 여지는 감소하고, 상업성과 같은 다른 요소들의 비중은 더 커지게 된다. 패러디는 비평하는 의미를 효과적으로 전달하기 위하여 원저작물을 이용할 필요성이 있음에 반하여, 풍자는 타인의 저작물을 이용하지 않고서도 독자적으로 풍자하는 것이 가능하므로, 타인의 저작물을 이용하는 것에 대한 정당성을 필요로 한다.

3. A.V. ex rel. Vanderhye 및 Authors Guild 케이스

AI 학습데이터 이용과 관련하여 흔히 비교되는 것은 A.V. ex rel. Vanderhye 및 Authors Guild 케이스이다. 이들 케이스는 소위 ‘비표현적 이용(non-expressive use)’에 관한 것으로서, TDM이나 AI 학습에서도 비표현적 이용이 이루어진다. A.V. 케이스는 표절방지를 위한 온라인 시스템에 관한 것인데, 법원은 이 시스템이 표절방지를 위한 데이터베이스로 활용하기 위하여 원고(학생)가 제출하였던 논문을 계속 저장하는 것이 공정이용에 해당한다고 판시하였다. 법원은 그 근거로서 iParadigms가 저작물(논문)을 완전히 다른 목적(표절방지)을 위하여 이용(저장)하고 있고, 교육기관에게 상당한 공익을 제공하고 있고, 상업적 성격(원고가 저작물을 영리를 위하여 이용)은 저작물 이용의 변형적 성격을 고려하면 중요한 의미를 가지지 않으며, 원저작물을 변경하거나 원저작물에 추가하지 않더라도 변형적일 수 있으며, 저작물의 이용이 표현적 콘텐츠와 전혀 관계되지 않고 표절을 찾아내고 이를 억제하기 위한 것이라는 것 등을 제시하였다.

Authors Guild 케이스는 HathiTrust가 Google이 디지털 스캔한 복제물에 의하여 제공하였던 검색서비스에 관한 것인데, AI 학습데이터와 연관되는 것은 일반공중이 모든 디지털 복제물에 대하여 특정 키워드를 이용하여 검색할 수 있도록 하는 서비스(full-text search)이다. 검색결과는 키워드가 포함된 페이지 숫자와 해당 키워드가 각 페이지에 나타난 횟수에 불과하고 키워드를 포함하고 있는 저작물은 제공하지 않는다. 따라서 이용자들은 해당 키워드가 있는 페이지나 책의 일부분을 볼 수가 없다.

연방 항소법원은 검색결과의 목적, 성격, 표현, 의미 및 메시지가 원저작물의 페이지와 다른 것으로서, 원저작물과 HDL 검색결과는 유사하지 않으며, 저작자들이 검색하게 할 목적으로 서적을 작성하였다는 증거가 없으므로, 원 창작의 대상이나 목적을 대체하지 않으며, HDL은 원저작물을 단순히 재포장∙재공표하거나 새로운 방식으로 제시(presentation)하는 것이 아니라, 원저작물에 다른 목적 및 성격이 있는 새로운 무엇인가를 추가하는 것으로서, 변형적 이용에 해당한다고 판시하였다.

4. Andy Warhol 케이스

(1) 사실관계 및 쟁점

Andy Warhol 케이스의 대상이 된 저작물은 ①사진가인 Goldsmith가 가수 Prince를 촬영한 사진(흑백)과 ② Goldsmith의 사진을 실크스크린(silkscreen) 기법으로 인쇄한 Warhol의 작품이다. Goldsmith는 1984년 Prince 사진을 1회 사용하고 작가를 표시하는 것을 조건으로 잡지사에 이용허락하고, 잡지사는 삽화로 제작하기 위하여 Warhol에게 의뢰하고, Warhol은 Goldsmith의 사진을 이용하여 실크스크린 기법으로 작품을 만들고, 잡지사는 이를 잡지에 게재하였다. 이후 Warhol은 Goldsmith의 사진을 이용하여 15개의 작품을 추가적으로 제작하였다(13개는 실크스크린, 2개는 연필 작성).

그림 1 Goldsmith의 사진(원저작물)과 Warhol의 작품 ‘Orange Prince’(새로운 저작물)

위의 작품에서 Goldsmith의 사진(원저작물)과 Warhol의 ‘Orange Prince’ 작품(새로운 저작물, Orange Prince)인데, Orange Prince는 최소한 Goldsmith 사진의 복제물 내지 2차적저작물에 해당한다고 할 수 있다. 2016년 위 잡지사는 AWF(Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc.)로부터 Orange Prince에 대한 이용허락을 받아 잡지에 이를 사용하였는데, Goldsmith를 작가로 표시하지도 않았다. 이 케이스의 쟁점은 2016년 AWF가 잡지사에게 이용허락한 행위와 관련하여, 이용허락의 대상이 되었던 Orange Prince를 이용허락한 행위(정확하게 말하면 AWF가 2016년 이용허락에 의하여 저작물을 잡지에 이용하도록 하는 행위)가 변형적 이용에 해당하는가 여부이다.

(2) 케이스의 쟁점

변형적 이용 여부를 판단함에 있어서 ‘원저작물의 대상(또는 창작)을 대체(supersede)’하는 것에 불과하거나 ‘추가적인 목적(further purpose)’이나 ‘다른 성격(different character)’이 있는지 여부는 필수적으로 수반되는데, 이는 Folsom 케이스와 Leval 판사의 논문을 거쳐 Campbell 케이스가 정립한 것이라 할 수 있다. Andy Warhol 케이스는 이렇게 정립된 이론에 바탕하여 변형적 이용을 판단하는 요소를 보다 더 정교하게 논의한 것이라 할 수 있다. 곧 Goldsmith의 ‘원저작물(흑백사진, original)’을 이용하여 작성한 ‘새로운 저작물’인 Orange Prince를 AWF가 잡지사가 복제하도록 이용허락한 ‘새로운 이용(new use)’이 원저작물의 창작을 대체하는 것에 불과한 것인가, 아니면 추가적인 목적이나 다른 성격을 가지고 있는지 여부가 쟁점이 된다. 원저작물의 창작을 대체하는 것과 추가적인 목적이나 다른 성격을 어떻게 해석할 것인가가 궁극적인 쟁점이 된다.

(3) 변형적 이용의 의의

이 케이스에서 AWF는 앤디워홀의 작품이 원래의 Goldsmith 사진과 ‘다른 의미나 메시지’를 전달하므로 변형적 이용에 해당하고, 변형적 이용을 판단함에 있어서 이러한 ‘새로운 표현(expression)’을 고려하여야 한다고 주장하였다. Andy Warhol 케이스는 ‘변형적 이용’ 여부만이 쟁점이 된 것으로서, 이에 대하여 Leval 판사의 논문와 Campbell 케이스 및 기타 공정이용 케이스를 인용하면서 변형적 이용을 상세하게 논의하고 있다. 변형적 이용은 AI 학습데이터 이용의 공정이용 여부에 중요한 역할을 미치므로 가능한 한 법원의 표현 그대로 자세히 살펴보기로 하자.

공정이용의 첫 번째 요소는 타인의 저작물을 이용하는 이유나 이러한 이용의 성격을 묻는 것인데, 여기에서는 ①원저작물을 이용하여 작성된 새로운 저작물이 단순히 원저작물의 대상을 대체(supersede)하는 것 ... (원저작물을 대신(supplant)하는 것)에 불과한 것인가, 아니면 ②‘추가적인 목적(further purpose)’이나 ‘다른 성격(different character)’을 가지는, 새로운 무엇인가(something new)를 추가하는가 여부가 핵심이다. 따라서 첫 번째 요소는 저작권 제도가 가장 기피하는 ‘(일시적인) 대체(substitution)’에 대한 문제와 관련된다. 곧 원저작물의 목적과 동일하거나 매우 유사한 목적을 달성하기 위하여 그 원저작물을 이용하는 것은 그 원저작물을 ‘일시적으로 대체하거나’ 대신하는 것에 불과하다[① 등의 숫자는 필자 기재].

공정이용에 관한 미국 저작권법 제107조의 서문(preamble)에는 열거되어 있는 이용목적의 예로서 비판, 코멘트, 뉴스보도, 강의, 학문, 연구 등이 규정되어 있는데, 이들은 공정이용이 되는 유형을 반영하는 것으로서 첫 번째 요소를 판단하는 지침으로 작용한다. 곧 이들 목적은 원저작물과 명확하게 구별되는(distinct) 목적을 위한 이용의 예에 해당한다. 예컨대 특정 저작물을 비판할 목적으로 그 저작물을 이용하여 새로운 저작물을 작성한 경우, 새로운 저작물은 비판의 대상이 되는 그 특정 저작물의 대상을 대체하거나 대신하는 것이 아니고, 명확하게 구별되는 목적을 수행하게 된다.

문제는 저작물을 이용하는 행위가 ①추가적인 목적이나 다른 성격을 가지는 이용에 해당하는지, 아니면 ②다른 저작물을 대체하는 이용에 해당하는지 여부를 구별하는 것이 명확하지 않다는데 있다. 원저작물과 목적과 성격이 동일한가, 아니면 추가적인 목적이나 다른 성격을 가지고 있는가 여부는 정도의 문제가 된다. 더군다나 저작물을 이용한 이후에 판단해 보면 대부분 사회적으로 유용할 수 있고 따라서, 대부분의 저작물 이용행위는 일정한 추가적인 목적을 가지고 있다고 할 수 있다. 또한 원저작물을 이용하여 작성된 파생 저작물도 많은 경우에 일정한, 새로운 것을 추가하는 것이 분명하다. 그런데 이러한 추가적인 목적이나 새로운 무엇인가를 추가한다는 사실만으로 공정이용이 되지 않는다. 공정이용 판단의 첫 번째 요소는 문제되는 타인의 저작물 이용이 원저작물과 다른 목적이나 성격을 가지고 있는지 여부, 가지고 있는 경우에는 어느 정도로 가지고 있는가를 묻는 것이 된다. 이러한 차이가 크면 클수록 첫 번째 요소는 공정이용이 되는 방향으로 작용하고, 작으면 작을수록 공정이용의 가능성은 낮아진다.

추가적인 목적이나 다른 성격을 가지는 이용은 ‘변형적 이용’이라 하는데, 변형적 이용도 정도의 문제에 해당한다. ‘변형성(transformativeness)’이라는 용어는 미국 저작권법상의 공정이용 규정에는 존재하지 않지만 2차적저작물과 관련하여 사용되는데, 이는 변형적 이용과 매우 중요한 관계를 가지고 있다. 곧 2차적저작물작성권은, 저작물을 개작(recast), 변형, 기타 각색(adapt)되는 형태로, 기존의 저작물에 바탕하여 작성된 저작물이다(미 저 §101). 곧 저작권자는 자신의 저작물을 파생시켜 변형시키는 것(derivative transformation)에 대한 권리, 곧 2차적저작물작성권을 가진다(§106). 이러한 변형은, 예컨대 서적을 영화화하는 것처럼, 상당한 정도로 이루어질 수도 있다. 저작권자의 2차적저작물작성권과 공정이용은 서로 배척하는 관계에 있는 것이 아니다. 곧 저작권자는 자신의 저작물을 변형하여 새로운 저작물인 2차적저작물을 작성할 권리를 가지지만, 이러한 권리는 공정이용에 의하여 제한될 수 있는 관계에 있다.

그런데 문제는 이러한 양자의 관계를 어떻게 설정할 것인가, 아니면 양자를 어떻게 균형시킬 것인가 여부이다. 추가적인 목적이나 다른 성격을 가지는 이용은 공정이용이 될 여지가 있지만, 타인의 저작물을 이용하는 경우 웬만하면 추가적인 목적이나 다른 성격을 가지기 때문이다. 이와 같이 추가적인 목적이나 다른 성격을 가지는 모든 이용을 변형적 이용으로 인정하는 경우, 곧 지나치게 광범위하게 변형적 이용의 개념을 인정하는 경우, 저작권자가 가지는 2차적저작물작성권은 그 범위가 협소해지게 된다. 변형적 이용을 지나치게 광범위하게 인정함으로써 저작권자의 2차적저작물작성권이 침식되는 것을 방지할 필요성이 있다. 따라서 원저작물의 변형적 이용에 필요한 정도는 2차적저작물이 되기 위하여 필요한 정도를 초과하는 것이어야 한다.

이러한 변형적 이용에 해당하는 예로서 Campbell 케이스에서의 패러디를 들 수 있는데, 여기에서는 록(rock)의 형태인 원저작물(‘Oh, Pretty Woman’)을 랩의 형태로 변형하고 가사와 가락도 다소 변경하여 패러디한 저작물(‘Pretty Woman’)이 대상이었다. 법원은 패러디가 이전의 저작물에 대한 정보를 제공하고 설명을 함으로써(shed light) 사회적인 이익을 제공할 수 있고, 이러한 과정에서 새로운 저작물이 창작되기 때문에 패러디가 공정이용이 된다고 판시하였다. 또한 패러디 저작물은 원저작물에 새로운 가사와 가락부분을 추가하여 원저작물과 다른 새로운 메시지와 심미감을 가지게 된다.

패러디와 풍자(satire)의 구별도 변형적 이용을 설명할 수 있다. 패러디는 특정 작가나 저작물을 대상으로 하지만, 풍자는 특정 저작물을 이용하여 사회를 비판하는 것과 같이 반드시 특정 작가나 저작물을 대상으로 하는 것이 아니다. 따라서 패러디에 있어서는 원저작물을 흉내내는 것이 필요하므로 원저작물의 이용을 요구할 수 있는데 반하여, 풍자에 있어서는 반드시 특정 저작물을 이용할 필요성은 없으므로 풍자를 위하여서는 특정 저작물의 이용할 수 있는 정당화 근거를 필요로 한다. 곧, 어떠한 논평(commentary)이 원저작물의 실체나 스타일에 대하여 비판적인 관계에 있지 않은 경우, 타인의 저작물을 이용하는 정당성은 감소하고, 상업성과 같은 다른 요소들의 비중이 더 커지게 된다.

연방대법원은 이와 같이 변형적 이용을 이론적으로 논의하는 과정에서 2가지 중요한 점이 명확해진다고 하고 있다. 곧 첫째, 저작물 이용이 비영리적이지 않고 상업적이라는 사실은 공정이용 첫 번째 고려요소를 판단하는 요소가 된다. 상업적 성격의 이용이 공정이용 여부를 좌우하는 것은 아니지만, 공정이용 여부와 관계된다는 것은 부정할 수 없다. 곧 상업적인 성격의 이용은, 추가적인 목적이나 다른 성격을 가지고 있는 정도와 함께, 공정이용 여부에 영향을 미친다. 예컨대 저작물 이용이 더욱 변형적일수록, 상업주의와 같이 공정이용이 되지 않도록 작용할 수 있는 다른 요소들의 중요성은 작아진다.

둘째, 공정이용의 첫 번째 요소는 이용에 대한 정당성(justification)과 관계된다. ①이를 넓은 의미에서 말한다면, 명확하게 다른 목적을 가지는 이용은, 창작의 동기를 감소시키지 않으면서 저작권의 목적을 증진하기 때문에, 곧 과학과 예술의 발전을 촉진하기 때문에 정당화된다. 그러나 이와 반대로 어떠한 저작물의 목적과 동일한 목적을 가지는 이용은 저작권에 의하여 보호되는 것에 대하여 상당할 정도의 일시적 대체물(substantial substitute)을 공중에게 제공할 수 있는데, 이는 저작권의 목적을 손상하는 것이다.

②정당성을 좁은 의미에서 말한다면, 새로운 목적을 달성하기 위하여 합리적으로 필요한 복제는 정당화된다는 것을 의미한다. 예컨대 패러디는 의미를 효과적으로 전달하기 위하여 원저작물을 모방하는 것이 필요하다. 마찬가지로 원저작물을 대상으로 하는 비평이나 비판은 원저작물을 상기시키기 위하여 일부분을 가져오는 것이 정당화될 수 있다. 이와 같은 별도의 정당성은 원저작물과 이를 복제하여 이용하는 것이 동일하거나 상당히 유사한 목적을 가지고 있는 경우, 원저작물에 바탕하여 작성된 파생 저작물이 광범위하게 유포됨으로써 원저작물이나 2차적저작물을 대체할 위험이 있는 경우에 공정이용 여부를 판단하는데 특히 적절하다. 그런데 문제는 정당성의 문제도 정도의 문제라는 것이다. 곧 정당성이 존재하는가 여부를 단순히 결론 내리는 것만으로는 충분하지 않다. 법원은 저작물을 이용한 자가 제시하는 정당성의 정도를 저작권자의 이익을 보호하는 요소와 비교하여야 하므로, 정당성이 어느 정도로 강력한가, 또는 어느 정도로 설득력이 있는가 여부가 문제된다.

요컨대 공정이용의 첫 번째 고려요소는 저작물을 이용하는 것이 추가적인 목적이나 다른 성격을 가지고 있는지 여부를 판단하는 것이다. 그런데 추가적인 목적이나 다른 성격을 가지고 있는지 여부는 정도의 문제이고, 추가적인 목적이나 다른 성격에 따른 차이의 정도는 이용의 상업적 성격과 비교하여야 한다. 원저작물과 이를 이용하는 행위가 동일하거나 매우 유사한 목적을 위한 것이고, 원저작물을 이용하는 행위가 상업적 성격을 가지고 있는 경우, 첫 번째 요소는, 원저작물을 이용하는 행위에 대하여 다른 정당성 근거를 가지고 있지 않다면, 공정이용이 되지 않는 방향으로 작용할 수 있다.

(4) 사실관계에 대한 적용

이 케이스에서 변형적 이용 여부가 문제된 것은 AWF가 2016년 Orange Prince를 사용하도록 잡지사에게 1만 달러를 받고 상업적으로 이용허락한 것에 한정된다. 연방대법원은 첫째, Goldsmith와 AWF의 저작물의 목적이 동일하다는 것을 지적하였다. 사진 사용을 이용허락하는 목적은 유명인의 기사에 수반되거나, 사진의 저작자가 해당 사진의 작가로서 표시되거나, 2차적저작물을 작성하도록 하기 위한 것인데, Goldsmith는 Prince에 관한 기사에 사용하도록 허락하는 등 실제로 이러한 이용허락을 해왔다. AWF의 Orange Prince는 2016년 잡지사의 Prince 특집 기사에 표지에 사용하도록 허락하였다. 이러한 상황하에서 작품 Orange Prince의 목적은 Goldsmith의 사진의 목적과 실질적으로 동일하다. 곧 Goldsmith의 사진과 AWF의 작품은 모두 Prince에 관한 기사를 다루기 위하여 잡지에 사용된 ‘그림’이다. 양자가 서로 완벽하게 대체되는 것은 아니지만, AWF가 잡지사에 Orange Prince를 이용허락하는 행위는 Goldsmith 사진의 대상을 대체하는 것이고, 양자의 목적은 동일하다. 더군다나 AWF의 이용허락은 상업적인 것이므로, 공정이용 여부를 좌우하지는 않지만, 공정이용이 되지 않는 방향으로 작용한다.

이상 논의한 사항을 종합하면, ①Goldsmith의 사진과 AWF의 2016년 Orange Prince 이용허락행위는 실질적으로 목적이 동일하고, ②AWF가 Goldsmith의 사진을 이용하는 행위가 상업적이라는 것은 AWF의 이용행위가 공정이용이 되지 않는 방향으로 작용한다. 공정이용이 되기 위해서는 AWF의 이용을 정당화할 수 있는 다른 근거를 필요로 한다. AWF의 이용이 변형적이라면 그 상업적 성격보다 우세하게 작용할 수 있지만, 여기에서는 변형적 이용의 측면과 상업적 측면 모두 공정이용이 되지 않는 방향으로 작용한다.

다만 원저작물로부터 상당히 많이 차용하는 행위가 항상 공정이용을 부정하는 것이 되지는 않는다. 여기에 해당하는 대표적인 예가 Warhol의 Campbell’s Soup Cans 작품 시리즈인데, 이 작품에서는 저작권으로 보호되는 Campbell의 로고가 그대로 표현되어 있다. Campbell 로고의 목적은 숩(soup)을 광고하기 위한 것임에 반하여, Warhol 작품은 소비자운동(consumerism)에 대하여 예술적으로 비평하기 위한 것으로서, 양자의 목적은 완전히 다르다. 또한 Warhol이 Campbell의 로고를 사용할 정당성의 근거가 또다시 존재한다. 곧 Warhol의 작품은 로고 그 자체를 비평하기 위한 것으로서, 그 저작물의 대상인 광고가 아니라 저작물 자체에 대한 정보를 제공하고 설명하기 위하여 원저작물을 상기시키고 있다. 따라서 Warhol이 Campbell의 저작물을 사용하는 행위는 Campbell의 이용 목적인 광고와는 완전히 다른 것이다. 그러나 AWF가 Goldsmith의 사진을 이용하는 행위는 사진 자체를 대상으로 하는 것도 아니고, 이용할 수 있는 정당성의 근거를 제시하지도 않았다.

최종적으로 연방대법원은 AWF가 잡지사에 Orange Prince를 이용허락한 행위가 변형적 이용에 해당하지 않는다는 취지로 결론을 내렸다. Sotomayor 대법관을 비롯한 총 7명 대법관은 변형적 이용이 아니라는 결론을 내렸고, 1명이 동의의견(concurring opinion, Jackson 대법관은 다수의견과 동의의견에 모두 참여), 1명이 반대의견(dissenting opinion)으로서, 변형적 이용이 아니라는 것이 만장일치에 가까운 8:1에 해당하는 것이었다.

5. 결어

공정이용의 판단요소는 ①이용의 목적 및 성격, ②저작물의 종류 및 용도, ③이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, ④저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향 등인데, 이용의 목적과 성격이 가장 중요한 요소라 할 수 있다. 더군다나 생성형 AI에 있어서 위 ②-④의 요소들은 공정이용이 되지 않는 방향으로 작용할 가능성이 높다. Andy Warhol 케이스의 변형적 이용에 관한 해석도 생성형 AI를 위한 학습데이터 이용이 변형적 이용을 부인하는 방향으로 작용할 가능성이 높은 것으로 보인다.

변형적 이용에 관한 Andy Warhol 케이스가 강조한 것은 상업적 목적 여부이다. Folsom 케이스, Leval 판사, Campbell 케이스 등은 변형적 이용에 대하여 타인의 저작물 이용행위가 추가적인 목적이나 다른 성격이 있는가를 논의하였다. 그런데 타인의 저작물 이용행위가 추가적인 목적이나 다른 성격을 가지는 것이 일반적이므로, 어느 정도로 추가적인 목적이나 다른 성격을 가지고 있는지 여부가 관건이다. Andy Warhol 케이스는 추가적인 목적이나 다른 성격이 차이가 나는 정도는 상업적 성격과 비교하여야 한다고 판시하였다. 결국 타인 저작물을 이용하는 행위가 상업적인지 여부는 변형적 이용 여부를 판단하는데 중요한 요소가 된다. 물론 상업적인 성격의 이용이라고 하더라도 변형적 이용이 항상 부정되는 것은 아니다. Andy Warhol 케이스는 상업적 성격의 이용이 변형적인 것이 되기 위하여서는 저작물을 이용하는 행위를 정당화시킬 수 있는 근거가 있어야 한다고 하였다.

AI를 학습(훈련)시키는 행위 자체는 비표현적 이용에 해당하고 상업적 목적을 위한 것이 아니라고 할 수 있다. 그런데 생성형 AI 모델이 출시(deploy)된 이후에는 상업적 성격을 가지고 표현적인 AI 결과물을 생성한다. 생성형 AI 모델이 무료로 이용된다고 하더라도 API(application programming interface) 등을 통하여 이익을 얻는 것이 일반적이므로 상업적 성격이 없는 생성형 AI 모델을 생각하기 어렵다. AI 생성물이 학습데이터에 포함되어 있는 저작물에 대한 수요를 단순히 대체하거나 대신할 수 있다는 주장은 매우 설득력이 있다. 더군다나 학습데이터를 이용하여 저작물에 상응하는 생성물을 제공하는 AI 모델은 변형적 이용이라고 판단된 표절 확인이나 검색결과 제공(Authors Guild 케이스)하는 것과 차원이 다르다. AI 학습데이터 이용에 대한 공정이용 여부를 판단하는 법원의 최종적인 판단이 남아 있지만, Andy Warhol 케이스에 의하면 변형적 이용이 부정될 가능성이 있는 것으로 보인다.

Andy Warhol Foundation for the VisaulArts, Inc. v. Goldsminthet al., 598 U.S. ___ (2023).

Library of Congress, Copyright Office, Artificial Intelligence and Copyright, August 30, 2023 (Federal Register, Vol. 88, No. 167).

Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. 510 U.S. 569 (1994).

A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms, LLC 562 F.3d 630, 645 (4th Cir. 2009).

Authors Guild, Inc. v. HathiTrust 755 F.3d 87 (2ndCir. 2014), 902 F. Supp. 2d 445, 460 (S.D.N.Y. 2012).

Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105 (1990)