저작권동향
| 제목 | [이슈리포트] 독일 서비스제공자법(Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz) 제정안 주요 내용 분석 - 서비스제공자의 계약상 이용허락 범위를 중심으로- | ||
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| 담당부서 | 통상연구팀 안진영(0557920185) | 등록일 | 2021-03-23 |
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- 1 - 한국저작권위원회 통상연구팀 박윤석 선임연구원(법학박사)1) Ⅰ 2021년 독일 저작권법 개정안 개관 (노 독일에서 디지털 단일시장의 필수적인 저작권 적용을 위한 정부 입법 초안(Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes)이 2021년 2월 3일에 발표되었다. 이번 개정은 2019년 4월에 통과된 유럽 연합 디지털 싱글 지침(이하 CDSM)2)을 독일 국내법에 반영하는 것을 목적으로 한다. 이 법안은 TDM 조항, 이용이 어려운 저작물(nicht verfügbare Werke), 확대된 집중관리 (ECL), 공유되는 시각저작물의 복제, 언론사의 저작인접권, 출판사의 분배조항, 업로드 플 랫폼의 책임, 저작권계약법 등 CDSM의 중요한 사항들을 포함하고 있다. 이러한 내용들을 국내법에 도입하여 2021년 6월 7일까지 이행하기 위해서는 저작권법을 개정할 필요가 있 다. 그리고 방송사업자의 온라인 송신에 관한 지침(Online- SatCab-Richtlinie)3) 또한 같 은 시기에 국내법에 도입되어야 해서 방송프로그램의 온라인 이용에 대한 부분 또는 새로 운 개정이 필요한 상황이여서 이번 개정안에 포함되었다. 마지막으로 유럽사법재판소 판 결4)(C476/17, Rn. 56 ff., ECLI:EU:C:2019:624)에 따라 독일 저작권법 제24조가 유럽연 1) 본 이슈리포트는 2021년 2월에 발표된 독일 저작권법 개정안 중 입법이유 부분을 발췌하여 정리한 것입니다. 2) OJ L 130, 17.5.2019, p. 92, Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC. 3) OJ L 130, 17.5.2019, p. 82, Directive (EU) 2019/789 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 laying down rules on the exercise of copyright and related rights applicable to certain online transmissions of broadcasting organisations and retransmissions of television and radio programmes, and amending Council Directive 93/83/EEC. COPYRIGHT ISSUE REPORT 2021-06 독일 서비스제공자법(Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz) 제정안 주요 내용 분석 (1) - 서비스제공자의 계약상 이용허락 범위를 중심으로- - 2 - 합법과 일치하지 않는다는 결정5)에 따라 이 또한 개정이 필요하여 이번 개정안에 포함되 었다. 개정안에 포함된 업로드 플랫폼 관련 개정안을 살펴보면 저작권 서비스제공자법 (Urheberrechts- Diensteanbieter-Gesetz 이하 서비스제공자법)6)은 CDSM 제17조를 근거 로 업로드 플랫폼들의 이용자들이 업로드한 콘텐츠에 대한 저작권 책임을 새롭게 규정하는 것이다. 이 플랫폼들은 이용자들이 업로드한 콘텐츠를 공중전달하는 것에 대해서 원칙적으 로 저작권 책임을 부담하고 구체적으로 규정된 의무를 이행해야만 그 책임에서 벗어날 수 있다. 여기서 구체적 의무란 저작권으로 보호되는 저작물의 공중전달을 위해 특정한 이용 허락을 취득하는 것이 포함된다. 만약 보호받는 저작물에 대한 이용허락을 얻지 못하고 이 러한 이용이 법적 또는 계약적으로 허락되지 않는 이상 서비스제공자는 권리자가 제공하는 정보에 따라 해당 콘텐츠를 차단해야 할 의무를 부담한다. 예술의 자유와 사회적 소통의 보호를 위해 서비스제공자법은 저작권으로 보호받는 저작물 의 이용 특히 인용, 커리커처, 패러디, 패스티쉬(pastiche)7)를 위한 이용은 이용 허락 없이 이용이 가능하다. 다만, 그렇다고 하더라도 사용료를 지급해야 한다. 해당 업로드에 대해 자동적 과정을 통해 발생하는 과도한 차단행위를 방지하기 위해 서비스제공자법 제9조에 서 제12조까지의 규정에 공중전달에 대한 특별한 규정을 도입하고 있고 추정적 이용 허락 받은 이용이라는 개념을 도입하고 있다. 창작자는 이용허락에 따른 이용에 대해 플랫폼에 직접 사용료청구권을 행사할 수 있다. 플랫폼, 권리자, 이용자들 사이의 분쟁은 서비스제공 자법 제14조, 제15조에 규정된 이의절차를 이용할 수 있다. 4) CJEU, Judgment of the Court (Grand Chamber) of 29 July 2019, C-476/17, Pelham GmbH and Others v Ralf Hütter and Florian Schneider-Esleben. 5) 판결내용에 대해서는 한국저작권위원회 이슈리포트 박희영, “유럽사법재판소의 샘플링(Sampling) 판결의 분석 및 전망” 2019.09.09. 참조. 6) 여기서 의미하는 서비스제공자란 CDSM 제17조에서 규정하고 있는 온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자(Online contens sharing service provider, OCSSP)를 의미한다. 7) 패스티쉬는 혼성모방으로서 패러디, 차용과 혼동하거나 동화되기 쉬운 현상이다. 이것은 모방을 전제로 한다. 사전적 의미는 ‘긁어모으는 것’, ‘발췌하는 것’이란 뜻으로 다른 작가의 작품양식으로 조립한 문학이나 예술작품을 말한다. 이것의 예술에 있 어서의 정의는 '타작가의 작품으로부터 거의 변형이 없이 인용되는 것으로 주로 구(句), 모티브, 이미지 그리고 에피소드 등으 로 구성된다. 콜린스 영어사전(Collins English Dictionary)에서는 ‘다른 사람의 작품을 복제하거나 스타일들을 혼합한 문학, 음악, 회화작품으로 정의하면서 명백하게 복제라 할 수 없고 위조로도 여겨지지 않는다'라고 정의되어 있다. 송호진·정의태, “현대 예술 작품에서 나타나는 패러디와 패스티쉬에 관한 연구”, 한국융합학회논문지 제6권 제6호, 2015, 204면. - 3 - 1. 서비스제공자의 범위 <서비스제공자법 제정안 제1조>8) 제1조 제1항은 이른바 온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자(online contents sharing service provider, 이하 OCSSP)가 직접적인 공중전달의 행위 주체라는 점을 명확히 규정한 CDSM 제17조 제1항 부분에 관한 내용을 도입한 것이다. 이 규정은 이 법에서 의미하는 서비스제공자가 특정한 요건 하에 공중전달행위를 직접 실행하는 주체라는 점을 명확히 한 것이다. 이것을 통해 서비스제공자는 원칙적으로 서비스제공을 통해 발생한 권리침해에 대 해 직접적인 책임을 부담하게 된다. 그리고 이 조항은 넓은 의미에서 정보사회지침 제3조 제1항에 규정된 배타적인 공중전달권에 대한 특별법적 성격을 가지게 된다. 따라서 정보사 회지침(Directive2001/29/EC) 제3조 제1항 또는 제5항이 아니라 CDSM 지침 제17조의 규정들이 서비스제공자의 책임 또는 그의 이용자들에게 우선 적용된다.9) 제1조 제2항의 규정은 OCSSP의 면책조건을 규정한 CDSM 지침 제17조 제4항을 도입한 8) 독일 저작권법에 규정된 권리 중 제19a조 규정된 “öffentlichen Zugänglichmachung”은 직역하면 공중에게 접근을 가능하게 하는 것이라는 개념이지만 도입 취지 및 권리 내용을 살펴보면 공중이용제공(making available to the public)과 동일한 의 미이다. 그리고 “öffentlichen Zugänglichmachung”의 상위개념으로 규정하고 있는 Öffentliche Wiedergabe란 개념이 있다. 다른 번역서에서 이것을 공개재현이라고 번역하고 있으나 여기서는 해당 권리의 도입취지에 따라 “공중전달(communication to the public)”로 번역한다. 자세한 개념정의는 Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 5. Aufl. § 19a Rn. 4. 참조. 9) CDSM (64) 온라인 콘텐츠공유 서비스 제공자가 이용자가 업로드한 저작권으로 보호되는 저작물이나 그밖에 보호되는 보호대상에 공중이 접근하게 하는 경우에 그들이 공중전달이나 이용제공 행위를 하는 것임을 이 지침에서 명확하게 하는 것이 적 절하다. 결과적으로 온라인 콘텐츠공유 서비스 제공자는 라이선스 계약을 통하는 것을 포함하여 관련 권리자로부터 허락을 받아야 한다. 이것은 유럽연합법에 따른 다른 분야에서의 공중전달이나 이용제공의 개념에 영향을 미치지 아니하며, 정보사 회저작권지침 제3조 제1항과 제2항이 저작권으로 보호되는 콘텐츠를 이용하는 그 밖의 서비스 제공자에게 적용되는 것에도 영향을 미치지 않는다. Ⅱ 서비스제공자법 적용 대상과 계약상 이용허락 범위 . § 1 공중전달, 서비스제공자의 책임(Öffentliche Wiedergabe; Verantwortlichkeit des Diensteanbieters) (1) 서비스이용자가 저작권으로 보호되는 저작물을 업로드한 것을 서비스제공자가(§2)가 공중에게 이용 제공(Öffentlichkeit Zugang)하는 경우 서비스제공자가 저작물을 공중 전달하는 것이다. (2) 서비스제공자가 제7조 내지 제11조에 따른 의무를 비례성원칙을 준수하면서 높은 수준의 업무표준에 따라 이행하는 경우, 서비스제공자는 공중전달에 대해서 저작권법적 책임을 부담하지 않는다. 이 경 우 특히 다음 사항이 고려되어야 한다. 1. 서비스의 유형, 이용자 그리고 범위 2. 서비스 이용자가 업로드한 저작물의 유형 3. 의무 이행을 위한 적절한 수단의 이용가능성 4. 제3호의 수단을 이용하기 위해 서비스제공자에게 발생하는 비용 (3) 서비스제공자는 Telemediengesetzes 제10조 제1호를 주장할 수 없다. (4) 주된 목적이 저작권침해에 관여하거나 용이하게 하는 서비스제공자는 제2항의 내용을 주장할 수 없다. - 4 - 것으로 서비스제공자가 계약에 의한 사용권 취득(이 법 제4조), stay-down 조치 (qualifizierte Blockierung, 제7조), take-down 조치(제8조), 사용허락 추정에 의한 공중전 달(제9조에서 제11조)에 관련된 의무를 이행한 경우 서비스제공자는 저작권 침해에 대한 책임을 부담하지 않고 금지청구와 손해배상에 대한 책임도 부담하지 않음을 명확히 하였 다. 이러한 면책에 대한 조건은 서비스제공자가 높은 수준의 표준을 설정하고 비례성 원칙 에 따라 준수하는 것이다. CDSM 제5조를 도입하는 과정에서 서비스제공자법 제1조 제2 항 제2문에서 고려하는 기준과 관련하여 나열한 사항은 예시적 기준이다. 이러한 예시적 기준은 사례의 구체화로서 의미가 있다. 이러한 구체화는 규범 수범자들(서비스제공자 및 이용자 의미)에게 높은 법적 예견가능성을 제공할 수 있게 된다. 그러나 이런 것과 상관없 이 당사자들과 법원은 개별 사건에서 특히 정의되지 않은 법률 개념을 해석하는 경우 서 비스제공자법 제1조 제2항 제2문의 기준에 참고할 수 있다. 제1조 제3항은 전자상거래지침(Directive 2000/31/EC)에서 규정하고 있는 온라인 서비스 제공자의 면책조항은 CDSM 제17조에서 규정하는 OCSSP에 적용되지 않는다는 CDSM 제17조 제3항 제1문을 도입한 조문이다. 서비스제공자법에 따른 서비스제공자는 전자상거 래지침(Directive 2000/31/EC) 제14조에 근거하는 독일 독일전자상거래법 (Telemediengesetz) 제10조 제1항에 규정된 호스팅 제공자에 대한 면책 규정을 주장할 수 없다. 서비스제공자법 제2조의 개념 범위에 포함되지 않는 서비스제공자는 현재까지의 유 효한 법적 상태가 변하지 않는다. 따라서 서비스제공자법 제2조에 포함되지 않는 서비스제 공자는 기존의 OSP 면책 관련 규정을 모두 주장할 수 있다는 의미로 생각된다. 결국 CDSM에서 새로 도입한 OCSSP와 기존의 온라인서비스제공자(OSP)는 구별되는 개념으로 서 기존의 OSP가 OCSSP에 해당된다면 독일법상 서비스제공자법의 우선 적용을 받게 된 다는 점을 명확히 한 것이다. 따라서 OCSSP에 해당되지 않는 OSP는 기존의 면책기준을 그대로 활용할 수 있게 된다. 제1조 제4항은 불법 사이트 근절을 명시하고 있는 CDSM 전문 제62항의 초안에 근거한 다. 즉 저작권 침해를 목적으로 하거나 이러한 행위를 용이하게 하는 것을 주된 목적으로 하는 서비스제공자는 면책의 특권을 누리지 못하게 하자는 것이다. 이러한 불법 침해 사이 트는 그들의 서비스가 이 법 제2조와 제3조에 따라 규제되는 서비스를 제공하는 경우 항 상 공중전달행위에 대한 책임을 부담하게 된다. 소위 말하는 리치(Leech)사이트는 원칙적 인 저작권침해자로서 인정하는 것으로서 소위 말하는 notice & stay-down 또는 notice & take-down 제도를 적용한다고 하더라도 면책 대상에서 제외된다는 점을 명확히 하였다. <서비스제공자법 제정안 제2조> § 2 서비스 제공자(Diensteanbieter) (1) 이 법률에서 의미하는 서비스 제공자는 유럽연합지침(EU) 2015/1535* 제1조 제1항 (b)의 서비스를 제공 하는 자로서, - 5 - 제2조 제1항은 서비스제공자에 대한 개념 정의를 하고 있으며 제2조 제1항에서 언급된 유럽연합지침 제1조 제1항 (b)에 규정된 서비스의 개념정의10)와 CDSM 제2조 제6항11)의 내용을 반영하고 있다. 제2조 제1항 제4호의 도입 취지는 CDSM 전문 제1항에서 언급한 것처럼 저작권으로 보호되는 콘텐츠를 사용하여 역내 디지털 시장에서 경쟁을 저해시키는 행위를 막기 위한 CDSM의 입법취지를 반영한 것이다. 주로 유튜브가 대표적인 서비스제 공자에 해당되고 구글과 같은 검색엔진은 서비스제공자에 포함되지 않는다. 10) 해당 지침에서 서비스를 다음과 같이 정의하고 있다. ‘service’ means any Information Society service, that is to say, any service normally provided for remuneration, at a distance, by electronic means and at the individual request of a recipient of services. 11) CDSM 제2조 제6항 ‘온라인 콘텐츠공유 서비스 제공자’란 그의 주된 목적이나 주된 목적의 하나가, 이용자가 업로드한 저작권으로 보호되는 대량의 저작물이나 그 밖의 보호대상을 저장하고 이에 공중이 접근할 수 있도록 하는 정보사회서비스의 제공자를 말한다. 온라인 콘텐츠공유 서비스 제공자는 이익 창출을 목적으로 그것을 조직하고 판촉한다. 비영리 온라인 백과 사전, 비영리 과학 및 교육 리포지터리, 오픈 소스 소프트웨어 개발 및 공유 플랫폼, 전자통신코드지침(Directive (EU) 2018/1972)의 의미상 전자통신서비스, 온라인 시장, B2B 클라우드 서비스, 이용자가 자신이 사용할 목적으로 콘텐츠를 업로 드하는 것을 허용하는 클라우드 서비스와 같은 서비스 제공자는 이 지침의 의미상 ‘온라인 콘텐츠공유 서비스 제공자가 아니 다. 1. 오직 또는 최소한 제삼자에 의해 업로드 된 저작권으로 보호되는 대량의 콘텐츠를 저장하고 공중에게 이 용제공시키는 것을 주된 목적으로 추구하고, 2. 제1호의 콘텐츠를 조직(organisieren)하고, 3. 제1호의 콘텐츠를 수익목적으로 광고하고 4. 동일한 범주의 사람들(dieselben Zielgruppen)에 대해 온라인 콘텐츠 서비스와 경쟁하는 자이다. (2) 스타트업-서비스제공자는 EU 내에서 연간 매출액(Umsatz)이 천만 유로 이내이고 EU 내에서 그들의 서비 스가 공중이 이용할 수 있게 된 때로부터 3년 이내인 서비스제공자이다. (3) 소규모 서비스 제공자는 EU내에서 연간 매출액이 백만 유로 이하인 서비스제공자이다. (4) 스타트업-서비스제공자 및 소규모 서비스제공자의 매출액 산정을 위해서 소규모 기업 및 중소규모 기업의 정의에 관한 2003년 5월 6일 집행위원회의 권고가 적용된다. * Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. September 2015 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 241 vom 17.9.2015, S. 1) - 6 - 2. 이용허락의 범위 <서비스제공자법 제정안 제4조>12) 제4조는 OCSSP가 이용자가 업로드한 콘텐츠를 다른 사람에게 공중전달하기 위해서는 권 리자에게 이용허락을 받아야 하고 이를 위해 최선의 노력을 해야 한다는 CDSM 제17조 제1항 제2문과 제4항(a)을 반영한 규정이다. 서비스제공자는 서비스제공자법 제1조 제2항, 제7조, 제8조에 따른 책임과 콘텐츠를 제3자에게 전달한 것에 대한 책임을 면책받기 위해 서는 저작권으로 보호받는 콘텐츠에 대한 이용허락을 받아야 한다는 조건이다. 제1항은 기본적인 서비스제공자의 의무로서 서비스제공자는 공중전달행위를 하기 위해 계약을 통해 이용권을 취득하기 위해 최대한의 노력(best effort, bestmögliche Anstrengungen)을 해야 한다고 규정한다. 여기서 최대한의 노력을 독일어로 “bestmögliche Anstrengungen”라고 표현하고 있는데 CDSM 독일어 버전에서는 “alle Anstrengungen”(모 12) 독일 저작권법상 규정된 “Vergütung”은 일반적으로 보상이라는 용어로 번역이 되지만 일반적으로 저작권법에서 사용료(royalty)와 보상금(remuneration)은 각각 배타적 권리에 대한 사전 이용허락의 의미로서 사용료와 사후 정산 의미의 보상 금 개념으로 구분하고 있다는 점을 고려해야 한다. 서비스제공자법에서 사용된 저작자에게 지불할 “Vergütung”은 사전 이 용허락에 따른 사용대가를 의미하는 것으로서 사용료라고 번역한다. 다만, 서비스제공자법 제5조 제2항에 규정된 “Vergütung”은 법정 이용허락에 대한 사용료를 지급하는 형태라서 실연자, 음반제작자와 유사한 보상청구권의 실질을 가지 게 된다. 제4조 계약상 이용권의 취득 의무, 저작자의 직접 사용료청구 (1) 서비스 제공자는, 저작권으로 보호되는 저작물을 공중전달하기 위한 계약상 이용권을 취득하기 위해서 최 대한으로 노력(bestmögliche Anstrengungen)할 의무가 있다. 서비스 제공자가 다음 각 호의 이용권을 취 득하는 경우 이러한 의무(번역자 : 최대한 노력할 의무)는 충족된다. 1. 서비스제공자에게 제공된 이용권, 2. 서비스제공자가 알고 있는 권리자 대표가 행사할 수 있는 이용권 3. 국내에 있는 집중관리단체 또는 비독립 관리기관을 통해서 취득될 수 있는 이용권. (2) 제1항 제2문의 이용권은, 1. 서비스제공자가 콘텐츠의 유형에 따라 명백하게 경미한 양 이상으로 공중에게 전달하는 콘텐츠에 적용되 어야만 하고, 2. 저작물과 권리 보유자와 관련하여 상당한 레퍼토리(Repertoire)를 포함해야 하고 3. 이 법률(번역자 : 서비스제공자법)이 적용되는 지역적 범위에 해당되어야 하고 4. 적절한 조건에 따라 이용을 가능하게 해야만 한다. (3) 저작자가 저작물의 공중전달권을 제삼자에게 허락한 경우라고 할지라도, 서비스제공자는 저작물을 공중전 달한 것에 대한 적절한 사용료(Vergütung)를 저작자에게 계약상 이용을 위해 지급해야만 한다. 이것에 관 해서 저작권법 제20b조 제2항 제2문에서 제4문까지 준용한다. - 7 - 든 노력)으로 표현하고 있어서 논쟁이 있어왔다. 이것을 이번 제정법을 통해 최대한의 노 력으로 수정하려는 것이다. 여기서 중요한 것은 결국 최대한의 노력의 범위가 어디까지 인 지가 중요한 것이고 이것을 판단하는 경우 서비스제공자의 입장에서는 CDSM 제17조 제5 항과 서비스제공자법 제1조 제2항과 비교하여 항상 비례성원칙이 고려되어야만 한다. 제4조 제1항 제2문은 서비스제공자에게 요구되는 노력을 구체화하고 일방향적인 서비스 제공자의 의무를 정립한 것이다. 이에 따라 서비스제공자는 제2항에서 규정한 이용권을 취 득할 의무를 부담하게 된다. 이러한 이용권은 서비스제공자에게 제공된 이용권(개별 계약 을 통해 취득한 이용권), 서비스 제공자가 알고 있는 권리보유자 대표를 통해서 제공되는 이용권, 국내에 있는 집중관리단체 또는 비독립 관리기관을 통해서 취득될 수 있는 이용권 등이 해당된다. 또한 개별적 권리자들이 관련 레퍼토리(콘텐츠 의미 포함)를 소유하고 있 는 경우, 또는 대형 음반사 또는 영화제작자가 소유하고 있는 경우 제1항 제2호에 따라 각 각의 권리자 대표들이 누구인지 서비스제공자가 인식하고 있을 것이 요구된다. 예를 들어 기존에 존재하는 영업관계 같은 것으로 인식하는 유형이 있다. 제1항 제3호는 특히나 확대 된 집중관리제도(ECL)로 인한 집중관리계약을 포함한다. 서비스제공자의 이용허락 계약 의무는 사전에 합법적인 이용허락을 받은 이용자(서비스제 공자의 서비스를 이용하는 자)와 관계없는 독립적인 것이다. 이와 관련하여 서비스제공자 법 제6조 제2항에서 이용자의 이용허락이 서비스제공자에게도 미친다는 규정이 마련되어 있다. 다만, 이러한 확대 적용이 서비스제공자에게 제4조 제1항에 따른 독립적인 이용허락 취득 의무를 면제해 주는 것은 아니다. 또한 서비스제공자법 제9조 부터 제11조까지 내용 에 따라 추정적으로 허락된 공중전달 이용에 대한 의무가 이것으로 면책되는 것도 아니다. 서비스제공자법 제4조 제1항과 제2항의 조건에 따라 이용권과 관련한 의무 위반은 서비스 제공자로 하여금 위반과 관련된 손해배상을 권리자에게 부담하게 하는 근거가 된다. 전형적으로 이용허락 취득 의무는 모든 저작물에 대해 적용되는 것이고 노래 전체 또는 완성된 글(text)에도 적용된다. 또한 예를 들어 보호받는 저작물의 짧은 부분을 강도 높게 이용하는 것(반복적 이용이 상당한 것을 의미함)으로 이용하는 것과 같은 영업모델이 있는 경우13) 이러한 서비스제공자들도 이용에 대한 이용허락을 취득해야 할 의무를 가진다. 이 러한 것은 앞에서도 언급했지만 이용자의 입장에서 법적인 근거를 가진 이용허락에 따라 개별적으로 업로드 되는 것들이 저작권법으로 허락되는 것인 때에도 서비스제공자는 이용 허락이 필요하다. 제4조 제1항에 언급된 이용권을 제공할 수 있는 권리자에 포함되지 않는 권리자와도 서 비스제공자는 자유롭게 개별 권리자와도 계약을 체결할 수 있다. 다만 이용제공이 제2항의 조건을 충족해야만 한다. 13) 틱톡, 인스타그램 릴스 같은 것을 의미한다.- 8 - 제4조 제1항 제2문에 규정된 서비스제공자에 대한 의무는 서비스제공자의 사적자치에 개 입하게 되는 조항이다. 즉 서비스제공자는 이용허락을 취득할 의무를 부담하고 있고 서비 스제공자법 제4조 제1항 제2문에서 3개 유형의 이용권을 취득하는 경우 이용허락을 취득 한 것으로 인정하고 있어서 이용허락 취득에 대한 서비스제공자의 사적자치에 간섭하여 서 비스제공자에게 이러한 이용권체결을 강제하는 것이 아닌가 하는 의견이 있을 수 있다. 그 러나 서비스제공자는 어떠한 내용의 콘텐츠와 장르에 대한 것을 특정할 것인지에 대한 결 정과 일반적인 활동 조건을 명확하게 정의할 수 있는데, 서비스제공자들의 잠재적인 이용 허락 취득 의무를 조정하기 위해 자신들의 플랫폼에서 어떠한 콘텐츠가 업로드 되도록 할 것인지에 관한 것을 명확하게 할 수 있다. 이외에도 제2문에 따라 서비스제공자는 자신들 이 알지 못하는 개별 권리자들에게 적극적으로 이용허락 체결을 요청할 의무를 부담하지 않는다. 이것은 개념 정의에 따라 업로드 되는 저작권으로 보호받는 콘텐츠가 대량이라는 점과 이것으로 인해 엄청난 양의 잠재적인 권리자들이 존재할 수 있기 때문에 이런 이유 로 서비스제공자는 개별 권리자들과 이용허락을 체결한 의무를 부담하지 않는 것으로 볼 수 있다. 또한 서비스제공자가 이용권 취득 의무를 부담한다고 하더라도 그 의무의 범위는 비례성원칙에 따라 정해져야 하는데 이와 같이 잠재적 이용자 모두와 계약을 체결할 의무 를 부담하는 것은 비례성 원칙에 위반될 가능성이 있다. 제4조 제2항은 어떠한 이용허락이 서비스제공자의 이용허락 취득 의무에 부합하는 이용허 락인지 규정하고 있다. 제1호에 따라 콘텐츠의 제공이 그 유형에 따라 명백하게 경미한 양 이상으로 공중에게 전달되는 것인 경우에 적용되어야 한다. 한편, 서비스제공자는 콘텐츠 가 자신들에게 적절하지 않다고 생각하는 경우에도 콘텐츠를 온라인상에서 전달할 의무를 부담하는 것은 아니다. 즉 이용제공 계약을 체결한 경우라도 서비스제공자가 온라인상에 이용제공이 가능하지 않게 할 수도 있다는 의미로 받아들일 수 있다. 그밖에도 특정한 유 형(장르)의 콘텐츠만을 – 예를 들어 특정 음악 유형이라던지- 특화시키는 서비스제공자에 게 다른 유형(장르)의 이용허락을 취득할 의무는 없다. 따라서 예를 들어 넷플릭스의 경우 영상저작물만 서비스하기에 영상저작물이 아닌 컴퓨터프로그램이라던지 사진 저작물에 대 한 이용에 대한 허락을 취득할 의무가 없을 것이다. 또한 제2호에서는 저작물과 권리자들 의 수를 고려하여 상당한 양의 레퍼토리(콘텐츠를 의미할 수 있음)를 포함하는 이용허락이 어야 한다. 이것과 관련하여 피해야만 할 것은 서비스제공자가 상당한 수의 개별 권리자들 과 협상해야만 하는 상황이고 이러한 상황으로 거래비용이 불균형적으로 많이 발생하는 것 이다. 제3호는 이용 허락 범위가 서비스제공자법이 적용되는 지리적 범위를 포함해야만 한 다는 것이다. 이러한 범위는 독일 영토 내로만 이용가능하면 된다. 마지막으로 제4호에서 취득된 이용허락은 합리적인 조건으로 이용할 수 있어야만 한다는 것이다. 특히나 이것은 이용허락 비용을 지불하는 것이다. 독일 집중관리단체법 제34조 제1항에 따라 집중관리단 체는 합리적인 조건으로 이용허락 할 의무를 부담한다. 집중관리단체는 이와 함께 제34조 제2항에 따라 새로운 온라인 서비스의 특정조건을 허락할 수도 있다. - 9 - 서비스제공자법 제4조 제3항은 저작자의 직접적인 사용료청구권을 규정하고 있으며 이것 은 CDSM 제17조의 새로운 책임체계의 목표를 달성하고자 함이다. 소위 업로드 플랫폼은 이에 따라 저작권법적으로 보호받는 콘텐츠를 사전 이용허락에 기초하여 이용해야만 한다. 따라서 업로드플랫폼은 적절할 이용허락을 얻기 위해 노력하는 의무를 부담한다(제1항, 제 2항). 왜냐하면 그렇지 않으면 독일 저작권법 제97조에 근거하여 법률에서 허락된 이용허 락(강제실시권, 법정허락이라는 명칭과 관계없이 법률을 근거로 저작물을 이용할 수 있는 것을 의미함)이 아닌 한 공중전달된 콘텐츠에 대해서 금지청구와 손해배상을 부담하게 된 다. 그러나 이용허락을 결정할 수 있는 권리자는 실무에서 일반적으로 저작자 또는 실연자 자신이 아니라 이용하는 기업이다. 복잡한 디지털 이용의 경우 저작권계약법(독일 저작권법 제32조 이하)은 직접적으로 창작 자에게 파생적 권리자로서 저작물을 이용하는 기업이 이용허락을 통해 얻은 수입에 대한 공평한 분배를 자동적으로 보장할 수가 없다. 특히나 창작자가 이용허락에 대한 정액 사용 료를 받게 되는 경우 각각의 이용에 대한 공정한 분배가 보장될 수 없다. 여기서 서비스제 공자법 제4조 제3항에 따른 직접적인 사용료청구권이 해결책으로 등장한다. 이 청구권은 실무에서 집중관리단체와 서비스제공자가 제공되는 서비스에 관해 체결한 계약에서 현실화 되는 서비스제공자의 수입에 대한 분배를 보장하게 된다. 서비스제공자법 제4조 제3항은 CDSM 제18조에 규정된 합리적이고 비례적인 보상이라는 원칙을 도입한 것이다. CDSM 제18조 제1항에 따라 회원국은 합리적이고 비례적인 보상 에 대한 창작자의 권리를 보장해야만 한다. 특히 CDSM 제18조는 창작자의 권리에 대해 다양한 체계를 도입할 수 있는 재량을 주었다. 이러한 이익균형(사용료청구권을 인정하되 회원국에게 재량을 부여한 것)이 제4조 제3항 근저에 있는 취지이다. 이미 1992년부터 유 럽연합법은 대여권지침 제5조(Vermiet- und Verleih-RL 2006/115/EG)에서 이와 유사한 규정을 도입하고 있다. 이러한 권리는 독일 저작권법 제27조 제1항에서 찾아볼 수 있다. 또한 1998년부터 독일 저작권법 제20b조 제2항에서 보호받은 콘텐츠에 대한 케이블재송 신에 대한 창작자의 직접적인 사용료청구권을 규정하고 있다.14) 이러한 모델과 관련하여 제4조 제3항이 특정하는 것은 저작자가 이 온라인권리들을 제3 자에게(예를 들어 영화제작사 내지 음반사) 이용 허락한 경우 그리고 이러한 이용권자(또 는 라이선스 계약에 따라 이루어지는 재사용자들)과 서비스제공자가 서비스제공자법 제4조 제1항과 제2항에 따라 이용권계약을 체결한 경우에도 저작자는 적절한 사용료을 서비스제 공자에게 요구할 수 있다. 서비스제공자법 제4조 제3항 제2문은 저작권법 제20b조 제2항 제2문부터 제4문까지의 적용을 직접적인 사용료청구권에 대한 준용규정으로 삼고 있다. 이 내용을 간단히 요약하 14) 스위스는 2020년 4월 1일부터 제13a조에서 시청각 저작물의 공중전달행위에 대한 직접적인 사용료 보상청구권을 규정하고 있다. - 10 - 면 저작자가 방송사업자, 음반제작자, 영화제작자에게 케이블방송을 허락한 경우에도 케이 블사업자는 저작자에게 적절한 사용료를 지급해야 되며, 이러한 저작자의 사용료청구권은 포기될 수 없는 것이고, 저작자의 청구권은 집중관리단체를 통해서만 행사될 수 있다. 그 리고 집중관리단체와의 계약을 통해 저작자에게 사용료지급 내용을 포함시킬 수 있다는 것 이다. 즉, 독일 저작권법 제20b조 제2항 제2문과 3문에 따라 서비스제공자법에서 규정하는 사용료청구권을 집중관리단체를 통해서만 유효하게 행사하는 것으로 규정할 수 있다. 이러 한 점은 서비스제공자가 청구권을 가지는 창작자에게 사용료를 지급할 의무의 행정적 부담 을 덜어줄 수 있게 된다. 이 사용료청구권은 포기 및 양도가 불가능(집중관리단체의 경우 는 예외)한 것으로서 저작자와 실연자의 이익에서 고려된 것이다. 독일 저작권법 제20b조 제2항 제4문의 준용에 따라 사용료청구는 집중관리단체의 징수규정에서 정할 수 있게 된 다. 만약 집중관리단체계약(Tarifverträgen), 영업조건 합의 또는 일반적 사용료 규정에서 합리적인 분배가 권리자에게 보장되어 있는 경우 저작권자의 직접청구권은 필요하지 않게 된다. 결국 서비스제공자는 자신들의 서비스 제공을 위해 집중관리단체와 계약을 하는 경 우 계약 내용에 저작자에 대한 사용료 지급 내용을 포함시켜 계약을 체결하게 될 것이다. 제4조 제3항에 근거하여 서비스제공자에게 추가적인 경제적 부담은 발생하지 않게 되는 데, 왜냐하면 창작자가 직접적으로 달성할 수 있는 현금지급에 대한 사항은 권리자(제4조 제3항 제1문에서 제3자)와 계약에서 사용료를 결정하는 경우 여기에 포함되어 고려되기 때문이다. 독일 저작권법 제20b조 제2항 제4문을 준용하는 것에서 집중관리단체협약에 대 한 분배는 이중지급을 배제할 수 있도록 규정하고 있다. 이미 과거 제2차 독일 저작권법 개정안에서 독일정부가 이것에 대해 명확히 규정하였는데 “집중관리계약이 체결되지 않았 고 적용될 것도 없는 한에서 개별계약에 따른 저작자의 법률상의 사용료청구권이 존재하게 된다. 이러한 개념은 저작권법 제20b조 제2항 규정에 내재하는 것이다. 따라서 전체적으로 저작자는 합리적인 사용료로서 두 번의 사용료 지급을 요구할 수 없는 것이다.” 이러한 고 려사항은 서비스제공자법에 도입된 저작자의 직접청구권에도 동일하게 유효한 것이다. 서 비스제공자법 제21조는 저작인접권자에게도 적용된다고 규정하고 있어 실연자를 포함한 인접권자들도 그들의 공중전달권을 제3자에게 이용허락한 경우라도 직접적인 사용료 청구 권을 가지게 된다. 권리자들에게 사용료를 분배하는 경우 공정한 분배규정이 중요하게 된다. 이것은 특히 이 제까지 분배기준에 대한 기초(기준)으로서 작용해온 다른 미디어 매체에서의 사용과 업로 드 플랫폼에서 특정한 레파토리(콘텐츠)에 대한 사용을 상당히 구별하는 경우에도 필요한 것이다. 따라서 이것은 각각의 권한있는 집중관리단체의 과제로서 온라인 사용에 근거한 사용료 분배에 대한 합리적인 기준을 확립하는 것이다. - 11 - Ⅲ 시사점 . 독일의 서비스제공자법에 관한 제정법안에 대한 독일 정부의 고려사항을 살펴보면 CDSM 제17조를 독일 국내법에 도입하는 과정에서 쟁점이 되었던 점을 살펴볼 수 있다. 그동안 OSP의 책임이 저작권 침해에 대한 간접침해인지 직접침해인지 여부에 대한 논란에 종지부를 찍고 CDSM을 도입하면서 서비스제공자는 직접적인 행위자인 점을 명확히 했다. 다만 기존 OSP 중에 서비스제공자에 포함되지 않는 OSP는 여전히 간접적인 책임을 부담 하고 기존의 면책조항에 대한 혜택을 받을 수 있다는 점이다. 저작권 침해를 목적으로 하 는 소위 leech 사이트는 저작권침해의 주체라는 점을 명확하게 규정하였다. 서비스제공자는 저작물을 제3자에게 공중전달하기 위해 저작물의 이용권을 얻기 위해 최 대한 노력을 해야 한다. 여기서 의미하는 이용권이란 개별적인 이용허락 체결도 가능하고 집중관리단체와의 계약 내지 특정 단체하고의 일괄계약도 포함하게 된다. 그러나 결국 서 비스제공자가 면책받기 위해 취득해야 하는 이용권은 독일 내에서 대규모의 이용에 필요한 정도의 이용허락권으로서 개인과의 이용허락계약보다는 집중관리단체 내지 기업과의 이용 허락 계약이 주를 이룰 것이다. 서비스제공자는 자신의 서비스를 통해 저작물이 제3자에게 전달되는 경우 저작권자에게 직접적인 사용료 지급의무를 부담하게 된다. 이것은 저작권자가 제3자에게 이용허락한 후 에 제3자가 서비스제공자의 서비스를 통해 공중전달하는 경우에도 적용된다. 따라서 자신 의 그림을 인터넷에 업로드하여 서비스할 권리를 특정 기업에게 허락하였다고 하더라도 해 당 기업이 유튜브를 통해 해당 서비스를 제공하는 경우 유튜브는 저작권자에게 사용료를 지급해야 한다는 것이다. 여기서 중요한 점은 저작권자의 이용허락을 받은 특정 기업이 유 튜브를 통해 서비스를 제공하기 위해 계약을 체결하는 경우 특정 기업과 유튜브 계약관계 에서 저작권자에 대한 사용료 지급이 반영되어 저작권자에게 사용료가 지급된다면 이 계약 을 통해 유튜브의 저작권자에 대한 사용료 지급의무를 이행된다는 점이다. 따라서 유튜브 가 집중관리단체와 계약을 통해 저작권자에 대한 사용료 지급을 계약 내용에 포함시킨다면 저작권자는 유튜브에 직접적인 사용료를 요구를 할 수 없고 집중관리단체를 통해 사용료를 지급받을 수 있게 된다. 결국 서비스제공자는 저작권자에게 이중으로 사용료를 지급할 필 요가 없다. 다만, 서비스제공자는 이제 집중관리단체 또는 그밖에 제3자와 저작물 이용 계 약을 체결함에 있어 저작권자에게 지급할 사용료를 고려하여 사용료를 책정하게 될 것이 다. - 12 - CDSM 제17조가 도입되면서 가장 논란이 되었던 점은 소규모의 개인 권리자들에게도 이 용허락 계약을 체결할 의무가 존재하는지 여부였다. 서비스제공자법 제4조의 입법취지를 살펴보건대 서비스제공자는 소규모 개별 저작권자와 이용허락을 체결할 의무를 부담하지 않는 것으로 파악된다. 물론 개별 권리자와 계약을 하는 것은 자유이지만 계약을 체결하지 않았다고 해서 의무위반에 해당되지 않을 것이다. 주로 유튜브, 틱톡, 페이스북, 인스타그 램 같은 서비스제공자들은 집중관리단체, 음반사, 영화제작사 등과 계약을 체결할 것이므 로 이것으로 개별 권리자들과의 계약 체결의무에서 벗어날 것이다. 독일 서비스제공자법 및 CDSM이 서비스제공자를 저작권침해의 직접적인 주체로 인정하 고 있다는 점은 향후 우리나라 온라인 서비스 제공자의 책임에 대한 법제를 정비할 때 고 려할 필요가 있는 사항으로 생각된다. |
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이슈리포트 2021-6-독일 서비스제공자법 제정안 주요 내용 분석-박윤석.pdf- 담당자 : 손휘용
- 담당부서 : 국제통상협력팀
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