한국저작권위원회

[이슈] OSP 책임에 대한 최근 유럽 사법재판소 판결의 분석 및 전망

박희영

(독일 막스플랑크 국제형법연구소 연구원, 법학박사)

Ⅰ. 머리말

유럽연합(EU) 내에서 인터넷상 저작권 침해에 대한 온라인 서비스 제공자(이하 ‘OSP’)의 책임에 관한 논의는 여전히 진행 중이다. 인터넷상의 저작권 침해는 주로 공중송신의 한 유형인 전송권을 침해하는 형태로 나타난다. EU 저작권 지침에서 공중송신은 공중전달로, 전송권은 공중이용제공 또는 공중접근으로 표현된다.

유럽 사법재판소는 최근 몇 년 사이에 공중이용제공행위로 인한 저작권 침해와 관련하여 OSP가 어떠한 책임을 지는지 수차례 판단하여 판례가 축적되어 있다. 한편 독일 연방대법원도 얼마 전 유튜브와 파일 호스팅 서비스 제공자의 책임 문제를 선결해 달라고 사법재판소에 제청하였다. 사법재판소는 이에 대해서도 심사를 해야 한다. 한편, 현재 입법이 진행 중인 EU 저작권 지침안에는 유튜브와 같은 플랫폼 운영자의 행위자 책임에 근거가 되는 규정(제13조)이 들어와 있다.

따라서 이 글은 공중전달과 관련한 사법재판소의 판결이 어떠한 경향으로 나아가고 있는지 그동안의 판례를 통하여 분석하고, 이를 바탕으로 독일 연방대법원이 제청한 유튜브의 책임을 검토한 다음 현재 삼자 협상이 진행 중인 EU 저작권 지침 제13조(업로드 필터)와의 관계는 어떠한 것인지 살펴본다.

Ⅱ. OSP 책임에 대한 유럽 사법재판소의 판결 최근 경향

최근 유럽 사법재판소가 OSP의 책임과 관련하여 선고한 주요한 판례들은 아래와 같다.

1. 인터넷 뉴스 사이트 운영자의 책임(GS Media 판결)

사법재판소는 그동안 하이퍼링크와 직접 관련하여 세 개의 판결을 내렸다. 첫째는 누구나 접근할 수 있는 인터넷 신문 기사를 자신의 인터넷 사이트에서 링크한 행위가 EU 저작권 지침 제3조 제1항의 공중전달에 해당하는지 다룬 인터넷 신문 기사 링크에 대한 2014년 2월의 스벤숀(Svensson) 판결1)이다. 둘째는 타인의 인터넷사이트에 공중이 접근하도록 해 둔 타인의 영상을 프레임 링크를 사용해서 자신의 인터넷사이트에서 재생되도록 한 것이 공중전달에 해당하는지를 다룬 프레임 링크에 대한 BestWater 결정2)이다. 셋째는 권리자의 동의 없이 저작물이 공개된 사이트에 링크하는 것이 저작물의 공중전달에 해당하는지의 문제를 다룬 동의를 받지 않은 사진 링크에 대한 GS Media 판결3)이다.

사법재판소는 링크의 종류와 성격에 상관없이 링크 설정행위를 공중전달의 한 유형인 공중이용제공으로 파악하고 있다. 그런데 EU 정보사회저작권지침 제3조 제1항은 공중전달과 공중이용제공의 개념을 정의하지 않고 사법재판소의 해석에 위임하고 있다. 사법재판소는 그동안 여러 번의 판결을 통해서 공중전달의 개념을 정립해 오고 있다. 그동안 정립된 판결을 토대로 사법재판소는 스벤숀 판결과 BestWater 결정에서는 공중전달을 부정하고 GS Media 판결에서는 이를 인정하였다. GS Media 판결은 이전의 두 판례에서 자세하게 다루지 않았던 저작권자의 동의없이 공개된 저작물에 대한 링크의 위법성 문제를 다루고 있어서 지침 제3조 제1항의 공중전달의 개념을 좀 더 확장하고 있다. 즉 사법재판소는 GS Media 판결에서 이전의 두 판례에서 인정한 공중전달의 개념을 기본적으로 원용하면서 다른 기준을 추가한 것이다.

GS Media 판결에서 사법재판소는 공중전달의 개념을 다음 세 가지 기준으로 제시하고 있다. 첫째, 링크 설정자의 역할의 중요성과 이 행위의 고의성이다. 즉 링크 설정자는 저작물을 자신의 이용자에게 접근시키기 위해서 자신의 행위 결과를 완전히 알고서 행위를 한 경우에 공중전달이 존재한다는 것이다. 둘째, 공중의 개념은 제공되는 링크를 이용할 사람들이 잠재적으로 불특정 다수인이어야 한다는 것이다. 셋째, 공중전달 행위가 수익을 목적으로 행해져야 한다는 것이다. 이들 세 가지 기준들은 개별적인 사례에서 다양하게 존재하기 때문에 독자적으로 적용하거나 서로 결합하여 적용해야 한다고 하였다. 공중전달의 세 번째 기준인 수익의 목적 기준이 새롭게 추가된 것이다. 사법재판소는 이러한 수익을 목적으로 링크를 설정한 사람에게는 해당 저작물이 불법으로 공개된 것인지를 확인해야 할 점검의무가 있다고 한다. 수익을 목적으로 한 링크의 경우 링크 설정자는 해당 저작물이 보호되고 있다는 점 그리고 인터넷 공개에 대한 권리자의 동의가 없을 가능성이 있다는 점을 알고 있었던 것으로 추정된다고 한다. 따라서 이러한 추정을 깨뜨릴 수 있는 증거를 제시할 수 없는 한 권리자의 동의 없이 인터넷에 공개된 저작물에 링크하는 행위는 공중전달에 해당한다는 것이다. 사법재판소는 이 사안에서 GS Media는 수익을 목적으로 링크를 제공하였다는 점이 명백하므로 GS Media의 링크 설정은 공중전달에 해당한다고 판결하였다.

사법재판소는 ‘링크 설정이 수익을 목적으로 하고 있다’는 추정 기준을 추가함으로써 공중전달의 개념을 확대하고 있다. 이러한 추정 기준에 따라서 OSP의 공중전달을 인정하게 되는데, 그렇다면 OSP가 행위자인지 참가자(즉 방조자)인지 아니면 독일 대법원에서 인정하고 있는 방해자인지에 대해서 사법재판소는 구체적으로 밝히지 않고 있다. 이러한 추정 기준에 대해서 물론 많은 비판이 제기되고 있다.

2. 미디어 재생기 판매 사이트 운영자의 책임(Filmspeler 판결)

저작권으로 보호되는 영상물을 권리자의 허락 없이 자유로이 접근하게 하는 미디어 재생기(Filmspeler)를 자신의 인터넷사이트를 통해서 사이트 방문자에게 판매한 자가 공중전달행위를 한 것인지 여부가 문제 되었다.

운영자는 미디어 재생기에 데이터를 쉽게 읽을 수 있는 오픈 소스 소프트웨어를 설치하고 여기에 인터넷 접속이 가능한 제삼자가 제작한 애드온(Add on)을 삽입하였다. 인터넷이용자는 이 애드온을 통해서 저작권자의 허락 없이 보호저작물을 이용할 수 있는 웹사이트로 접근할 수 있다. 또한 애드온들은 멀티미디어 재생기의 원격조정으로 활성화되자마자 제삼자가 운영하는 스트리밍 사이트로 전달하는 접속을 포함하고 있다. 이에 의해서 저작권자의 허락을 받은 일부의 디지털 콘텐츠가 접근될 수 있지만, 허락을 받지 않은 콘텐츠도 접근될 수 있다. 애드온은 특히 스트리밍사이트에서 원하는 콘텐츠를 얻고 피고가 판매하는 멀티디미어 재생기에서 클릭하면 TV 모니터와 연결되어 상영되도록 특정되어 있다. 피고는 또한 TV 모니터에서 특히 저작권자의 허락이 인터넷에서 접근할 수 있는 영상을 무료로 볼 수 있다고 멀티미디어 재생기를 위한 광고도 하고 있다.

사법재판소는 GS Media 판결에서 제시한 기준들을 적용하여 미디어 재생기 판매 사이트 운영자에게 공중전달을 인정하였다4). 즉 누구나 접근할 수 있는 웹사이트에서 권리자의 허락 없이 저작권법으로 보호되는 저작물이 공중의 이용에 제공되고 있고 링크를 통해서 이 사이트로 연결되게 한 애드온이 설치된 미디어 재생기의 판매는 공중전달에 해당한다고 한 것이다5).

정보사회저작권지침의 제정이유서 (27)6)은 일반적으로 전달을 가능하게 하거나 영향을 미치는 시설을 단순히 제공하는 것은 아니라고 하고 있다. 하지만 사법재판소는 이 사안에서 이를 인정하지 않았다. 즉 운영자는 자신의 행위 결과를 완전히 인식하고 애드온을 미디어 재생기에 설치하였기 때문이라고 한다. 이러한 설치는 구매자가 스트리밍 사이트에서 권리자의 허락 없이 공개되어 있는 보호저작물에 대한 접근을 특별히 하게 하고, 이 저작물이 이들의 TV 모니터에서 볼 수 있게 한다는 것이다. 그런데 이 사안에서는 미디어 재생기 구매자에 의한 구체적인 저작권 침해가 확인되지 않았고 일반적인 침해가 추정될 뿐이었다. 그럼에도 불구하고 사법재판소는 운영자가 미디어 재생기의 판매로 수익을 목적으로 하였다는 점을 인정하였다. 이것은 GS Media 판결에서 인정한 추정 기준을 그대로 적용한 것이다. 일반적으로 미디어 재생기의 판매와 같은 경우는 회원국들의 저작권법 도그마틱에서는 직접 침해가 아니라 간접 침해로서 방조자나 방해자로 인정되고 있음에도 이 경우 사법재판소는 행위자로 인정하였다. 즉 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 공중전달의 개념을 더욱 확장한 것이다7). 하지만 본 사안에서 기술적 장치의 단순한 제공과 진정한 전달행위 사이의 한계가 허물어졌다는 점이 고려되어야 한다.

3. 온라인 공유 플랫폼 운영자의 책임(The Pirate Bay 판결)

보호저작물과 관련되는 메타데이터의 목록과 검색엔진을 이용자에게 제공하여 저작물의 위치를 알게 하고, P2P 네트워크를 통하여 이를 공유하게 하는 온라인 플랫폼인 The Pirate Bay(이하 ‘TPB’)의 행위가 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 공중전달의 개념에 해당되는지 여부가 문제 되었다.

이 사안은 네덜란드 저작권관리단체(Stichtung Brein)가 인터넷접속제공자에게 TPB의 도메인 네임과 IP주소를 차단해 줄 것을 요청한 것에서 비롯되었다. 이러한 요청은 인터넷 접속 제공자들의 서비스가 관리단체의 저작권과 저작인접권을 침해하는 데 사용되는 것을 방지하기 위한 것이다.

이 사안에서 사법재판소는 TPB 운영자의 공중전달을 인정하였다8). 사법재판소는 이 플랫폼에 제공된 저작물들은 이용자들이 업로드한 것이라는 사실을 인정하였지만, ①TPB 운영자는 자신의 행위 결과를 완전히 알고서 온라인 플랫폼을 제공하였고, ②플랫폼 이용자들에게 저작물의 위치를 알게 하고, ③P2P 네트워크를 이용하여 이를 공유하게 하는 플랫폼에서 토렌트 파일을 색인함으로써 보호저작물에 접근을 제공하였다는 점을 인정하였다. 나아가서 만일 그러한 플랫폼을 제공하고 운영하는 자가 없었다면, 그 저작물들은 이용자들에게 공유될 수 없었고, 적어도 인터넷에서의 공유는 훨씬 더 어려웠을 것이라고 판단했다. 따라서 TPB의 운영자는 이 플랫폼을 제공하고 운영하면서 자신의 이용자들에게 관련 저작물을 접근하게 하였다는 점이 고려되어야 하므로 제공자들은 문제의 저작물이 접근되는데 중심적인 역할을 하였다는 것이다.

또한 사법재판소는 TPB 운영자가 전달을 가능하게 하거나 전달하는 물리적인 시설을 ‘단순히 제공’한 것으로 간주할 수 없다고 하였다. 이 플랫폼은 토렌트 파일이 관련되는 저작물들의 위치를 쉽게 확인할 수 있게 하고, 이 공유 플랫폼 이용자들에게 다운로드될 수 있는 방식으로 토렌트 파일을 색인한 점이 명백하기 때문이다. 더구나 TPB 운영자는 검색엔진 외에 색인도 제공하였는데, 여기에는 저작물의 성격, 장르 또는 인기도에 따라서 저작물이 다양한 범주로 분류되어 있고, 이용할 수 있는 저작물이 정렬되어 있으며 이 경우 플랫폼 운영자에 의해서 저작물이 제대로 된 카테고리에 정렬되어 있는지 점검된다는 점이 명확하다고 하였다. 게다가 이들 운영자는 오래되거나 하자가 있는 토렌트 파일을 삭제하고 최신의 특정한 콘텐츠를 필터링한다는 점도 인정하였다.

사법재판소는 또한 지침 제3조 제1항의 ‘공중전달’은 보호저작물이 실제로 ‘공중’에게 전달되어야 한다는 요건도 충족하는 것으로 보았다. 이 플랫폼은 상당한 수의 사람들에 의해서 이용되고 있다는 것이 명백하다. 왜냐하면 TPB 운영자들이 자신의 온라인 공유 플랫폼에는 수백만의 피어(peer)들이 존재한다고 하였기 때문이다. 이러한 점에서 본 절차에서 문제가 되고 있는 전달은 적어도 모든 플랫폼 이용자들이다. 이 이용자들은 언제나 동시에 플랫폼을 수단으로 공유되는 보호저작물에 접근할 수 있다. 따라서 전달은 불특정 잠재적 수령자를 대상으로 하고 있고 상당한 수의 사람과 관련되어 있다.

더구나 온라인 공유 플랫폼의 제공과 운영이 수익을 확보할 목적으로 수행되었다는 것에는 다툼이 없다. 사법재판소에 제출된 해명서로부터 이 플랫폼은 상당한 광고 수입을 올리고 있다는 점은 명백하여 온라인 공유 플랫폼의 제공과 운영은 지침 제3조 제1항의 전달행위로 간주되어야 한다고 하였다.

정보사회저작권지침은 방조책임과 행위자책임을 구분하지 않고 있다. 이 판결은 저작권법상 방조책임의 개념과 일치할 수 있는지 의문이 제기된다. 뿐만 아니라 전통적인 검색엔진이 저작권으로 보호되는 저작물을 링크로 알려주는 경우 이 판결의 관점에서 어떻게 평가될 수 있는지도 문제가 될 수 있다9).

4. 학교 홈페이지 운영자의 책임(cordoba 판결)

이 판결은 사진작가의 허락을 받아서 누구나 접근할 수 있는 여행 잡지사의 홈페이지에 게시된 사진을 다운로드하여 다른 홈페이지에 다시 게시한 경우 공중전달에 해당되는지를 다루고 있다.

독일의 고등학교 학생이 이 사진을 복제하여 스페인 수업 시간의 발표 자료에 이용하였고, 학교는 이 발표 자료를 해당 사진과 함께 학교 웹사이트에 게시하였다. 하지만 이 발표 자료에는 사진작가가 표시되어 있지 않았다.

사법재판소는 법무관의 견해와는 달리 타인의 인터넷사이트에서 저작권자의 허락을 받아 인터넷이용자들이 자유로이 접근할 수 있는 저작물을 자신의 서버에 복제한 후 자신의 웹사이트에 게시하여 공중에게 접근시킨 경우에는 ‘새로운 공중’을 대상으로 하는 것이므로 지침 제3조 제1항의 공중송신에 해당된다고 판결하였다10).

이 사안에서 공중전달을 인정하기 위해서 특히 ‘새로운 공중’이 문제되었다. 사법재판소는 저작자에게 저작물의 공중송신을 금지하기 위한 지침 제3조 제1항의 예방적 성격과 공중송신권은 소진되지 않는다는 성격 그리고 링크와의 차이점을 들어 새로운 공중을 인정하였다. 사법재판소는 해당 학교가 직접 전달행위를 한 것으로 보았다.

5. 요약

사법재판소는 GS Media 판결, 미디어 재생기 판결, TPB 판결에서 OSP의 간접 행위자 책임을 그리고 마지막의 코르도바 사진 판결에서는 직접 행위자 책임을 인정하였다. 즉 사법재판소는 저작권 침해에 대한 OSP의 책임을 행위자 책임이나 방조자 책임 그리고 경우에 따라서 제삼자의 방해자 책임으로 구분하지 않았다. 그 대신 사법재판소는 정보사회저작권지침 제3조의 공중전달권을 확대 해석하여 OSP를 모두 ‘행위자’로 판단하고 있다. 따라서 사법재판소는 인터넷상의 저작권 침해에 대하여 EU의 독자적인 책임체계를 정립하려는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 이러한 맥락에서 독일 연방대법원은 두 가지 사안을 사법재판소의 선결로 제청하였다.

Ⅲ. 독일 연방대법원의 유튜브 플랫폼의 책임에 대한 선결 제청11)

1. 독일 연방대법원의 제청 내용

영국 가수 세라 브라이트먼(Sarah Brightman)의 공연 음반을 제작한 음반제작자와 인터넷 비디오 플랫폼인 유튜브 사이에 이 음반의 음악저작물을 유튜브에 업로드한 이용자의 저작권 침해행위에 대한 책임 문제로 법적 분쟁이 시작되었다.

2008년 11월 초 이 가수의 앨범과 관련이 있는 12개의 뮤직비디오가 유튜브에 업로드되었다. 음반제작자는 저작권 침해를 통보하고 장래에 이 앨범에서 음악저작물을 복제하거나 공중의 이용에 제공(전송)해서는 안 되며 만일 이를 위반하는 경우 위약금을 지불하겠다는 약정서의 제출을 요구하였다. 유튜브는 뮤직비디오를 차단하였으나 약정서는 제출하지 않았다. 그런데 그 이후 동일한 뮤직비디오가 유튜브 플랫폼에 다시 등장하였다. 따라서 음반제작자는 이 뮤직비디오가 유튜브에 업로드 되지 않도록 유튜브가 조치해야 하고, 이 뮤직비디오를 업로드한 이용자에 관한 정보를 제공해야 하며, 손해를 배상할 책임이 있다면서 소송을 제기하였다.

독일 연방대법원은 이 사안에서 유튜브 플랫폼에서 뮤직비디오가 공개되는 방식이 EU 지침의 전달행위에 해당할 수 있는지 의문을 제기하고 있다. 그리하여 해당 절차를 중단하고 유튜브와 같은 인터넷 비디오 플랫폼 운영자에게 이용자의 저작권 침해에 대해 행위자책임을 인정할 수 있는지 사법재판소에 선결을 제청하는 결정을 내렸다12).

연방대법원은 이 결정에서 사법재판소에 다음의 문제를 선결해 달라고 제청하였다. 첫째, 저작권으로 보호되는 뮤직비디오를 유튜브에 공개하는 것은 전달행위인지 여부. 둘째, 인터넷 비디오 플랫폼 운영자의 활동은 전자상거래지침(2001/29/EC) 제14조 제1항의 호스팅 서비스 제공자의 적용 범위에 해당되는지 여부 그리고 이 조항에서 언급한 ‘위법한 활동이나 정보에 대한 실제의 인식’과 ‘위법한 활동이나 정보가 명백하다는 사실이나 상황의 인식’은 구체적인 위법한 활동이나 정보와 관련되어야 하는지 여부. 셋째, 해당 서비스는 이용자가 입력한 정보의 저장에 있고, 이용자에 의해서 저작권이나 저작인접권의 침해에 이용되는 서비스제공자에 대해서 명확한 권리침해를 통보한 후 동일한 권리침해가 다시 문제되는 경우에 비로소 권리자가 법원의 금지명령을 청구할 수 있다면, 이것은 전자상거래지침 제8조 제3항과 일치하는지. 넷째, 위 세 가지 질문들이 부정되는 경우 다음 두 가지가 인정될 수 있는지. 하나는 ‘인터넷 비디오 플랫폼 운영자는 첫번째 질문에서 기술한 상황들에서 지식재산권집행지침(2004/48/EC) 제11조 1문(법원의 금지명령)과 제13조(손해배상의무)의 침해자로서 간주될 수 있는지’ 다른 하나는 ‘이용자가 독자적인 침해행위를 고의로 하였고, 이용자가 구체적인 권리침해를 위해서 자신의 플랫폼을 이용한다는 것을 알았거나 합리적으로 알 수 있었던 사실에 근거하여 지침 제13조 제1항에 의해서 침해자에 대해서 손해배상 지급의무가 발생할 수 있는지’ 이다.

2. 검토

독일 연방대법원은 인터넷의 저작권 침해와 관련하여 행위자책임, 방조자책임 그리고 방조자에게 행위자에 대한 고의가 부정되는 경우 방해자책임을 인정하고 있다. 행위자책임과 방조자책임이 인정되면 손해배상청구권이 발생하고, 방해자책임이 인정되면 장래에 침해가 일어나지 않도록 예방할 부작위청구권이 발생한다. 이러한 독일 법의 원칙들에 따르면 유튜브는 저작권 침해의 행위자로 인정하기 어려울 수 있다. 왜냐하면 유튜브가 스스로 비디오를 플랫폼에 업로드하지 않았고 자신의 것으로 삼지도 않았기 때문이다. 또한 유튜브는 위법한 행위를 한 직접 행위자와 관련하여 고의가 결여되어 권리침해를 통보받기 전에는 참여자책임(방조자)도 고려될 수도 없다. 다만 유튜브는 구체적인 통보에 의하여 문제의 비디오를 차단하고 동일한 침해가 발생하지 않도록 조치를 할 의무가 있다. 만일 이후에 동일한 침해가 발생하여 유튜브가 자신의 구체적인 점검의무를 위반하였다면, 유튜브는 기본적으로 방해자로서 부작위에 대해서만 책임을 지고 손해배상에 대해서는 책임을 지지 않는다. 현재 원심법원인 함부르크 고등법원은 그렇게 판단하였다13). 하지만 이러한 법적 상황은 앞서 살펴본 사법재판소의 최근 판례에 따르면 더 이상 EU법과 일치하기 어렵다.

그동안 사법재판소의 확정된 판례에 따르면 공중 ‘전달’의 개념은 넓게 이해되어야 하고 또한 간접적인 전달행위도 포함한다. 특히 사법재판소는 TPB 판결에서 플랫폼 운영자가 스스로 어떠한 저작물도 인터넷에 제공하지 않았음에도 불구하고 전달행위를 하였다고 판단하였다14). 따라서 유튜브 사안에서도 전달행위를 지금까지 독일의 법적 견해와는 달리 인정할 수 있다. 사법재판소가 ‘공중’ 전달을 위해서 확립한 요건도 존재한다. 해당 비디오는 상당히 무제한 범위의 사람들에게 접근될 수 있었고(양적 의미의 공중성) 새로운 공중에게 전달되었기 때문이다(질적 의미의 공중성)15). 또한 음악저작물이 이미 사전에 다른 웹사이트에서 자유로이 인터넷에서 접근할 수 있었다 하더라도 새로운 업로드는 ‘새로운 공중’이 된다. 사법재판소가 앞서 살펴본 코르도바 판결16)에서 이를 명확히 하였다.

물론 이러한 이유들 때문에 유튜브의 행위자 책임을 긍정하는 것은 너무 성급한 일일 수도 있다. 직접 전달의 사례들과는 달리17) 사법재판소는 간접 전달행위의 경우에도 이용자18)의 중심적인 역할이 결정적인 의미를 가지는 기준으로 보고 있다. 사법재판소는 이용자가 자신의 행위를 ‘완전히 인식하고’ 행위를 한 경우에만 이용자의 중심적 역할을 인정하였다. 하지만 유튜브 운영자에게는 그러한 인식이 결여되어 있다. 왜냐하면 유튜브는 완전히 자동적이고 엄청난 양의 업로드 때문에 모든 비디오를 점검할 수 없기 때문이다. 따라서 연방대법원은 사법재판소에게 유튜브와 같은 플랫폼 운영자가 공중전달의 행위를 하였는지 문제를 제기하였지만, 이 문제는 부정될 것으로 보인다. 사법재판소 판례의 이러한 해석은 확실히 지지가 될 수 있고 또한 적정한 결론으로 보인다.

플랫폼 운영자는 지금까지 방해자 책임의 적용으로 구체적인 통보에 대하여 충분히 대응하지 않은 경우 비로소 책임을 지게 된다. 물론 이러한 입장에서 세 가지 핵심적인 문제가 남게 된다. 첫째, 사법재판소는 구체적인 침해사례에서 위법성에 대한 ‘완전한 인식’이 관련되는지 아니면 ‘일반적인 위험 인식’만으로 충분한지 아직까지 판례에서 명확히 밝히고 있지 않다19). 하지만 사법재판소는 미디어 재생기 판결20)에서 후자를 암시하고 있는 것으로 보인다. 따라서 플랫폼운영자가 위험을 완전히 인식한 경우에만 행위자 책임을 져야 한다는 것에는 의문이 제기될 수 있다. 둘째, 연방대법원은 제청 결정에서 사법재판소가 GS Media 판결에서 인정한 인식의 추정에 대해서 아무런 언급을 하지 않고 있다. 사법재판소는 위법한 웹사이트에 링크한 사례에서 인식의 추정은 링크 설정자가 필요한 점검조치를 하였다는 것을 증명하면 깨뜨려질 수 있다고 하였다. 연방대법원은 독일의 섬네일 Ⅲ 판결21)에서 GS Media에서의 추정은 검색엔진에는 적용할 수 없다고 판단하였다. 하지만 이것이 플랫폼에도 적용되는지는 아직 해결되어 있지 않다. 만일 이 추정이 적용된다면 플랫폼운영자가 이를 반박할 수 없기 때문에 점검의무의 침해 경우에도 행위자로서 책임을 질 수 있다고 할 수 있다. 셋째, 연방대법원은 플랫폼 운영자가 위법한 콘텐츠에 대하여 구체적인 통보를 받은 후 이를 제거하지 않는 경우에 비로소 행위자로서 손해배상 책임을 진다는 입장인데, 플랫폼 운영자가 동일한 침해에 대하여 선제적으로 점검할 자신의 의무를 충분히 준수하지 않는 경우에도 이것이 적용되는지 문제이다. 사법재판소는 ‘L’Oréal/eBay‘ 판결에서 그러한 구체적인 감시의무를 지식재산권집행지침 제11조 제3항의 범위에서만, 즉 중개자에 대한 부작위청구권과 관련해서만 고려하였다22).

어쨌든 중개자의 행위자성이 결여되는 경우에 한해서 중개자는 전자상거래지침 제12조 또는 제15조의 면책조항(독일법 TMG 제7조 내지 제10조)을 주장할 수 있다. 물론 이러한 면책조항은 ‘순전히 기술적이고 자동적이고 수동적인’ 서비스에만 적용된다. 따라서 이용자에게 다양한 서비스를 제공하고 있는 유튜브가 과연 ‘중립적으로’ 간주될 수 있는지는 지금까지 다툼이 있다. 사법재판소는 ‘L’Oréal/eBay‘ 판결에서 경매 플랫폼의 경우 일반적이면서 상당히 애매한 기준들을 확립하였고 구체적인 판단은 회원국의 법원에 위임하였다. 따라서 연방대법원은 유튜브가 전자상거래지침 제14조에 호소할 수 있는지 사법재판소의 판단을 요청하고 있다. 이와 관련하여 연방대법원은 전자상거래지침 제14조(독일법 TMG 제10조)에 의한 면책을 배제하는 인식은 구체적인 침해사례와 관련되어야 하는지 아니면 일반적인 위험 인식으로 충분한지도 판단을 요청하고 있다.

또한 부당한 공중전달로 인한 중개자에 대한 명령(정보사회저작권지침 제8조 제3항)과 행위자의 책임(동 지침 제3조)의 관계는 지금까지 명확하지 않다. EU 법에서 참여자책임은 이들 두 규정 사이에서 규정되지 않은 회색지대에 속할 수 있다. 따라서 연방대법원은 ‘적극적인’ 중개자는 행위자가 아니고 전자상거래지침 제14조의 면책에도 호소할 수 없는, 지식재산권집행지침 제13조에 의해서 손해배상책임을 지는 ‘침해자’인지 또는 이러한 사례에서 독일 법은 자신의 엄격한 고의요청에서 민법 제830조 제2항에 의한 참여자의 책임을 고집할 수 있는지 또한 과실방조도 인정되어야 하는지 묻고 있다.

사법재판소는 GS Media 판결에서 저작권을 침해하는 웹사이트에 링크를 설정하는 상업적 제공자의 인식은 추정되지만, 주의를 다한 행위의 증명을 통해서 부담을 들 수 있다고 판단하였다. 이것은 사법재판소가 그럼에도 불구하고 정보사회저작권지침 제3조에 의해서 침해행위로서 자리매김한 과실 방조와 다르지 않다.

이러한 점들을 고려하면 사법재판소가 과실 방조 대신에 방해자 책임을 인정한 독일의 법적 상황을 배제하려는 개연성이 있다. 이러한 결론이 가능하다면 사법재판소의 OSP의 책임을 다음 세 가지로 분류할 수 있을 것이다.

첫째, 직접 전달행위에 대한 엄격한 행위자 책임(예를 들어 Cordoba 사례).

둘째, 인식한 후 또는 거래의무 위반 시 간접적인 전달에 대한 유동적인 행위자책임(예를 들어 GS Media 사례).

셋째, 기대 가능한 경우 권리침해를 항상 중단시켜야 면책되는 인터넷접속중개자의 원조의무(여기서는 검토하지 않았지만 무선랜 제공자의 책임과 관련한 McFadden 사례)23).

Ⅳ. 맺음말 : EU 저작권 지침 제13조 제공자의 필터링 의무와의 관계

인터넷상의 저작권 침해 행위는 대부분 공중전달의 한 유형인 공중이용제공에 의해서 발생한다. 그런데 EU 지침은 공중전달이나 공중이용제공행위의 개념을 정의하지 않고 사법재판소에 위임해 두고 있다. 사법재판소는 그동안 여러 번의 판례를 통하여 공중전달의 개념을 정립해 오고 있다. 이러한 공중전달의 개념에 따라서 OSP의 책임이 정해질 수 있다. 일반적으로 OSP의 책임은 직접 침해인 경우 행위자책임과 간접 침해인 경우 참여자(즉 방조자)책임으로 구분된다. 물론 독일과 같이 직접 행위자에 대한 방조자의 고의가 부정되는 경우 방해자책임을 인정하는 경우도 있다. 그러나 사법재판소는 간접 침해인 경우에도 행위자책임을 인정하는 판례를 내리고 있다. 즉 방조자 책임이나 방해자 책임을 인정하지 않고 있다. 이러한 판례의 경향에 대해서 사법재판소가 입법행위를 하는 것이 아닌가 하는 비판도 제기되고 있고24), OSP의 책임에 대한 새로운 체계를 정립하는 것이라는 긍정적인 평가도 있다25).

이러한 판례의 경향은 현재 입법이 진행 중인 EU 디지털 단일 시장 저작권 지침안(또는 ‘EU 저작권 지침안’) 제13조(업로드 필터)에 반영된 것으로 보인다. 이 지침 제13조는 유튜브와 같은 플랫폼 운영자에게 이용자의 데이터 업로드 시 해당 데이터가 저작권을 침해하는 것인지를 필터링하는 의무를 부여하고 있다. 즉, 유튜브와 같은 플랫폼 운영자가 이용자에 의해서 업로드된 저작권으로 보호되는 저작물 등을 공중에게 접근시키는 행위는 공중전달 또는 공중이용제공 행위로 간주하고, 제공자가 저작물 등을 공중에게 송신하거나 공중의 이용에 제공하기 위해서는 공중전달권자 및 공중이용제공권자로부터 허락을 받아야 한다. 만일 제공자가 권리자의 허락을 받지 못하면 자신의 서비스에서 저작물 등이 이용되지 못하도록 조치를 취해야 한다26). 제공자에게 업로드 시 필터링 의무 부과는 위반 시 행위자책임을 인정하거나, 저작물의 위법성 인식을 추정하거나, 과실 책임을 인정하기 위해서 선제적인 거래안전의무를 구체화한 것이라 볼 수 있다.

따라서 현재 진행 중인 집행위원회, 이사회 및 의회의 삼자 협상에서 EU 저작권 지침안이 확정되면 지침 제13조는 유튜브와 같은 플랫폼 운영자에게 행위자책임을 보다 쉽게 인정할 수 있을 것이다. 반면에 방조자책임과 방해자책임은 인정하기 어려울 것이다. 이러한 방향이 법 정책적으로 타당한 지는 앞으로 연구되어야 할 과제이다27).

1) CJEU, Judgement of 13 February 2014, Svensson and Others, C-466/12, EU:C:2014:76. 이에 대해서는 박희영, EU 사법재판소, 누구나 접근할 수 있는 신문 기사에 대한 링크는 저작권 침해가 아니다, 저작권 동향 2014년 3월 11일 제4호; 박희영, 링크의 자유와 저작권 보호, 저작권 동향 2016년 제21호 참조.

2) CJEU, Order of 21 October 2014, BestWater International, C‑348/13, EU:C:2014:2315. 이 결정은 BestWater International로 표시되어 있지만 독일에서는 Die Realität(사실)라고 알려져 있으며 일명 정수기 동영상 사건이라고도 한다.

3) CJEU, Judgement of 8 September 2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644. 이에 대해서는 박희영, 사법재판소, 동의 없이 공개된 사진이 공개된 사이트에 링크를 하는 행위는 공중 전달에 해당, 저작권 동향 제2016년 제18호, 2016.9.30.

4) CJEU, Judgement of 26 April 2017, Stichting Brein v. Jack Frederik Wullems – C-527/15, EU:C:2017:300 (판결문 : https://bit.ly/2zEJLkz). 이 판결에 대해서는 김정근, 사법재판소, 불법 스트리밍 사이트에 접근할 수 있게 해 주는 멀티미디어 플레이어는 EU 저작권 지침 위반, 저작권 동향 2017년 제8호, 2017.5.19., 1-3쪽 참조.

5) 한편, 이 판결은 미디어 재생기를 통해서 저작권자의 허락 없이 저작권법으로 보호되는 저작물이 제공되고 있는 제삼자의 웹사이트에서 제공되는 스트리밍을 열람하는 행위는 정보사회저작권지침 제5조 제1항의 일시적 복제 행위에 해당하지 않는다고 하였다.

6) 정보사회저작권지침 제정이유서 (27) 공중 전달을 위한 물리적 설비를 단순히 제공하는 것은 그 자체로 이 지침상의 공중 전달로 보지 않는다.

7) Leistner, Die “The Pirate Bay” - Entscheidung des EuGH: ein Gerichtshof als Ersatzgesetzgeber, GRUR 2017, 755; Rauer/Vonau, Ausweitung des Begriffs der „öffentlichen Wiedergabe“, GRUR-Prax 2017, 213.

8) CJEU, Judgement of 14 June 2017, Stichting Brein v. Ziggo BV, XS4ALL Internet BV, C-610/15, EU:C:2017:456 (판결문 : https://bit.ly/2EaiJpc). 이 판결에 대해서는 심나리, 사법재판소, 사법재판소, 온라인 파일 공유 플랫폼의 제공과 운영에 대하여 저작권 침해 책임 있다, 저작권 동향 2017년 제13호, 2017.6.30., 1-3.

9) Bullinger, Öffentliche Wiedergabe durch die Plattform „The Pirate Bay“, GRUR-Prax 2017, 328.

10) ECJ, Judgement of 7 August 2018, Land Nordrhein-Westfalen v Dirk Renckhoff, Case C-161/17, EU:C:2018:634 (판결문 : https://bit.ly/2MiZgah). 이 판결에 대해서는 박희영, 사법재판소, 제3자의 웹사이트에서 자유롭게 접근할 수 있는 사진을 복제하여 다른 웹사이트에 게시하는 것은 공중송신에 해당된다, 저작권 동향 2018년 제13호, 2018.9.11. 1-4쪽 참조.

11) 연방대법원은 유튜브의 저작권법상의 책임에 대한 문제 외에 파일 호스팅 서비스 제공자인 Uploaded 사건도 사법재판소에 선결을 제청하였다. 파일 호스팅 서비스의 경우 저작권을 침해할 위험성이 유튜브보다 훨씬 높기 때문에 여기서는 유튜브를 중심으로 검토한다.

12) BGH Beschluss vom 13. September 2018 - I ZR 140/15 – YouTube.

13) Hamburg Urteil vom 1.7.2015 – 5 U 175/10; OLG Hamburg, MMR 2016, 269 = GRUR-RS 2015, 14370 – YouTube; OLG München, GRUR 2016, 612 – Allegro barbaro.

14) EuGH, GRUR 2017, 790 – Stichting Brein/Ziggo.

15) Ohly, Keine „öffentliche Wiedergabe“ durch Hyperlinksetzen ohne Gewinnerzielungsabsicht - GS Media/Sanoma ua, GRUR 2016, 1155.

16) GRUR 2018, 911 – Land Nordrhein-Westfalen/Renckhoff.

17) Ohly, Unmittelbare und mittelbare Verletzung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe nach dem „Córdoba“-Urteil des EuGH, GRUR 2018, 996.

18) 여기서 의미하는 ‘이용자’는 유튜브의 이용자가 아니라 유튜브 자체를 말한다.

19) Leistner, a.a.O., GRUR 2017, 755, 757.

20) GRUR 2017, 610 Rn. 50 – Stichting Brein/Wullems, mit Anm. Neubauer/Soppe.

21) GRUR 2018, 178 Rn. 59 ff. mit Anm. Ohly.

22) ECJ, Judgement of 12 July 2011, C-324/09 L'Oréal/eBay, Rn. 128 ff., EU:C:2011:474 (판결문: https://bit.ly/2Q9h2yK).

23) 이 판결에 대한 소개는 박희영, 사법재판소, 공개 와이 파이 망 제공자는 저작권 침해 방지 조치를 해야 한다, 저작권 동향 제2016년 제19호, 2016.10.10.1-4 참조.

24) 대표적으로는 Leistner, Die „The Pirate Bay“-Entscheidung des EuGH: ein Gerichtshof als Ersatzgesetzgeber, GRUR 2017, 755.

25) Ohly, BGH, EuGH-Vorlage zur Haftung einer Internetvideoplattform für Urheberrechtsverletzungen – YouTube, GRUR 2018, 1132, 1141.

26) 의회 및 이사회의 삼자협상안 제13조에 이러한 제공자의 필터링 의무를 규정하고 있다. 이에 대해서 박희영, EU 저작권 지침안에 대한 삼자협상과 업로드 필터의 법적 문제, 저작권 동향 2018년 제24호 참조.

27) Leistner, a.a.O., GRUR 2017, 759.