한국저작권위원회

접근통제와 권리통제 구별의 필요성

- YOUT v. RIAA 케이스 -

고려대학교 법학전문대학원/교수

이대희

1) 기술적 보호조치의 의의

기술적 보호조치(technological protection measure, TPM, 이하 ‘기술적 보호조치’)는 디지털 기술의 발전으로 인하여 저작물 이용에 대한 사용료를 차별적으로 부과하고 저작권을 보호하기 위한 것이다. 기술적 보호조치는 ①저작물에 대한 접근을 효과적으로 방지하거나 억제하기 위한 기술적 조치(이하 ‘접근통제 기술적 보호조치’)와 ②저작권에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지하거나 억제하기 위한 기술적 조치(이하 ‘권리통제 기술적 보호조치’)로 분류된다(저 §2). 접근통제(access control)는 아날로그 시대에도 존재하였었는데, 예컨대 극장 입장을 위한 관람표 구입, 도서관 출입 시간의 준수, 만화책이나 화보 등에 대한 비닐 포장 등이 이에 해당한다. 디지털 시대에서는 일정한 저작물에 접근하기 위하여 ID/PW를 요구하거나 암호화된 저작물을 복호화시키기 위한 키(key)를 요구하는 것 등을 들 수 있다. 권리통제(rights control)는 일단 저작물에는 접근할 수 있지만, 예컨대 캡처를 못하게 하거나 다운로드 등을 못하게 하는 것과 같이 복제를 방지하는 것을 의미한다.

디지털 시대에는 저작물의 복제나 유포가 매우 용이하고 광범위하게 이루어질 수 있고, 저작물의 이용 정도에 따라 사용료를 차등 부과하는 것이 가능하게 되었다. 따라서 저작권자들은 저작물의 복제를 방지하거나 저작물에 대한 접근을 통제하기 위한 기술을 사용하게 된다. 그러나 이러한 복제 및 접근통제 기술은 다른 기술에 의하여 무력화되어 저작물이 복제되거나 저작물에 접근할 수 있게 되어 저작권자들의 기술적 조치는 수포로 돌아가게 된다. 이에 따라 저작권자들은 새로운 기술을 개발∙적용하게 되고, 이를 무력화하는 또 다른 기술이 생기게 되어, 바이러스 등장과 이에 이은 백신 개발과 같이 무한한 순환고리에 빠지게 된다. 이러한 고리를 끊기 위한 것이 바로 기술적 보호조치 입법이다.

2) 기술적 보호조치와 저작권의 관계

저작권자가 적용한 기술의 무력화를 방지하기 위한 방법은 대체로 2가지로 나눌 수 있다. 첫째, 기술적 보호조치의 무력화 행위 자체를 금지하는 것이다. “누구든지 정당한 권한 없이 고의 또는 과실로 [접근통제] 기술적 보호조치를 제거∙변경하거나 우회하는 등의 방법으로 무력화하여서는 아니 된다.”는 규정(저 §104조의2 ①)이 바로 여기에 해당한다. 둘째, 무력화에 사용되는 도구의 거래를 금지하는 것이다. “누구든지 정당한 권한 없이 기술적 보호조치의 무력화를 목적으로 홍보, 광고 또는 판촉되는 등의 장치, 제품 또는 부품을 제조, 수입, 배포, 전송, 판매, 대여, 공중에 대한 청약, 판매나 대여를 위한 광고, 또는 유통을 목적으로 보관 또는 소지하거나, 서비스를 제공하여서는 아니 된다”는 규정(§104조의2 ②)이 여기에 해당한다. 기술적 보호조치를 무력화시키는데 사용되는 장치나 서비스 등의 ‘도구’를 제조, 배포, 제공하는 등의 ‘거래’를 금지하는 것이다. 기술적 보호조치를 무력화시키기 위한 도구의 거래 금지는 무력화 행위 이전에 이루어지는 것이므로 ‘예비적 행위(prepatory act)’의 금지가 된다. 기술적 보호조치를 무력화시키는 도구는 대체로 소프트웨어인데, 도구의 거래를 금지함으로써 무력화 행위도 억제하기 위한 것이다. 사람에 대한 살상은 형법 등에 의하여 처벌받는데, 이러한 살상에 사용되는 총포, 도검, 화약류 등(도구)의 제조나 판매 등(거래)을 규제 (총포화약법) 함으로써 총포 등에 의한 살상을 방지하는 것과 같은 이치이다.

기술적 보호조치 입법(규정)과 저작권 입법은 구별된다. 저작권은 저작(권)자에게 “저작물”의 복제, 배포, 공중송신, 공연, 전시, 2차적저작물 작성, 대여를 통제할 권리를 부여한다. 기술적 보호조치 입법은 “저작물에 대한 접근”을 통제하는 기술적 보호조치의 무력화를 금지하거나 저작물에 적용된 기술적 보호조치를 무력화시키는데 사용되는 “도구의 거래”를 금지하는 것으로서, 저작물의 복제, 배포 등 저작물의 이용을 대상으로 하지 않는다. 기술적 보호조치의 무력화 금지나 거래 금지에 대한 예외(§104조의2)와 저작권에 대한 예외(§§23～38 이하)가 다른 이유도 기술적 보호조치 입법과 저작권이 구별되는 것에서 비롯된다. 예컨대 저작권에 대한 예외인 공정이용(§35조의5)은 기술적 보호조치의 무력화나 도구의 거래금지에 대한 예외가 되지 않는다.

3) 접근 ∙권리통제와 규제 대응

기술적 보호조치는 ①접근통제 및 ②권리통제 2가지로 분류되고, 기술적 보호조치 입법에 의한 규제(금지)는 ①무력화 금지와 ②도구의 거래금지 2가지로 분류된다. 따라서 기술적 보호조치 입법에 의하여 규제할 수 있는 방법은 다음과 같이 총 4가지가 된다.

위에서 볼 수 있는 바와 같이 권리통제 기술적 보호조치의 무력화(AY)는 미국이나 한국 모두 금지되지 않는다. AY 영역은 바로 저작권 영역에 해당하기 때문이다. 예컨대 어떤 웹사이트가 텍스트를 캡처하지 못하게 하는 기술(권리통제 기술적 보호조치)을 적용시켰는데, 이를 무력화시키는 소프트웨어를 이용하여 캡처하였을 경우를 생각해 보자. 이에 대하여 기술적 보호조치 입법에서는 ①권리통제 TPM의 무력화(소프트웨어를 이용한 무력화) 금지(AY)와 ②권리통제 TPM을 무력화시키는데 사용되는 도구(소프트웨어)의 거래(제작, 공급 등) 금지(BY)를 고려할 수 있다. 그런데 여기에서 무력화 행위 자체는 캡처로서 복제에 해당하므로, 저작권자는 무력화(캡처)라는 하나의 행위에 대하여 기존에 향유하고 있었던 ①저작권(복제) 외에 ②기술적 보호조치 입법(권리통제 기술적 보호조치의 무력화 금지)에 의한 구제수단을 추가적으로 가지게 된다. 입법적으로 저작권자에게 이러한 2가지 구제수단을 모두 제공할 수도 있지만, 이러한 보호는 과도한 보호가 될 수 있다. 권리통제 기술적 보호조치의 무력화 금지 영역(AY)은 기술적 보호조치와 저작권 모두에 해당하는 것이고, 양자에 의한 구제수단을 모두 제공하는 것은 과한 보호가 되므로, 이 영역은 저작권 영역으로만 남겨둔 것이다. 캡처하지 못하도록 하는 기술이 적용된 텍스트를 소프트웨어를 이용하여 캡처하였을 경우, ①무력화(캡처) 행위는 기술적 보호조치 입법(AY)에 의하여 규제되지 않는다. 다만 ②소프트웨어라는 도구의 거래는 기술적 보호조치 입법의 영역(BY)에 해당하여 규제되지만, ③캡처에 따른 복제는 저작권 영역에 해당한다. 캡처에 따른 복제에 대해서는 기술적 보호조치에는 존재하지 않는 공정이용 등 저작권 예외가 적용되어 저작권 침해가 부인될 수도 있다.

기술적 보호조치를 무력화시키는 도구의 거래금지는 접근통제 및 권리통제 모두에 해당한다(저 §104②, 미 저 §1201(b)). 그러나 권리통제 기술적 보호조치의 무력화는 기술적 보호조치 입법에 의하여 금지되지 않고 저작권으로 규제된다. 다만 접근통제 기술적 보호조치의 무력화는 금지된다. 따라서 어떠한 기술적 보호조치가 접근통제와 권리통제 중 어디에 해당하는가는 중요한 의미를 가진다. 이 글이 유튜브(YouTube) 영상을 다운로드 받기 위한 기술(서비스)을 제공한 것에 대하여 접근통제 기술적 보호조치의 무력화 및 도구의 거래금지에 해당한다는 미국 연방지방법원 판결(현재 항소심 계류 중)과 이에 대한 비판을 고찰하려는 목적은 바로 여기에 있다.

1) 유튜브 스트리밍

유튜브(YouTube) 콘텐츠는 대체로 스트리밍으로 이용하지만 다운로드를 받는 것도 가능하다. YOUT가 제공한 서비스는 일반인에게는 다소 번잡할 수 있는 다운로드를 편리하게 다운로드 받을 수 있는 것이었다. 유튜브 콘텐츠를 스트리밍의 형태로 이용하는 경우, 이용자가 크롬(chrome)과 같은 브라우저(browser)를 통하여 유튜브 URL(https://www.youtube.com/...)을 열면, 브라우저는 유튜브에 HTTPS 요청을 보내고, 유튜브 서버는 HTML 문서와 함께 자바스크립트(JavaScript)를 전송한다. HTTPS(HyperText Transfer Protocol Secure, 브라우저와 웹서버 간에 데이터를 주고받는 통신규약) 요청을 보낸다는 것은 서버에 그 URL에 해당하는 웹페이지(HTML 문서로 작성)의 송부, 곧 일정한 파일이나 데이터를 송부해 달라고 요청하는 것이다. HTML은 텍스트, 이미지, 비디오 등의 요소를 어디에, 어떤 관계로 배치할 것인가에 대하여 설명하는 것인데, 브라우저는 이를 분석하여 화면에 나타낼 준비를 하게 된다. 서버가 HTML 문서에 포함되어 있는 자바스크립트(브라우저 안에서 직접 실행되는 프로그래밍 언어)를 실행하면, 유튜브 플레이어 서버로부터 영상 메타데이터를 요청하거나 어떤 영상을 받을 것인지 등을 결정하고, 서명 값(signature value)을 계산하는 등의 과정을 거쳐 영상 스트리밍이 시작된다. 유튜브는 서명 메커니즘을 적용함으로써 URL을 단순히 클릭하는 것만으로는 콘텐츠를 제공하지 않는 기술을 적용시킨 것이라 할 수 있다.

2) 유튜브 다운로딩

YOUT 케이스의 쟁점은 유튜브 동영상의 다운로드에 관한 것이다. 유튜브 콘텐츠는 암호화되어 있지 않으며 DVD와 같은 키(key)를 요구하지도 않는데, 일련의 과정을 거치면 크롬 브라우저에서 직접 다운로드받을 수 있다. 스트리밍 방식의 영상이 존재하는 유튜브 웹페이지에서, 크롬 브라우저에 내장되어 있는 ‘개발자 도구(웹 개발∙분석도구 세트, F12 또는 Ctrl+Shift+I 클릭)’를 이용하면, 해당 영상 데이터를 실제로 받아오는 서버 주소인 ‘Request URL’을 확인할 수 있다. 데이터를 송신(스트리밍)하는 경우 콘텐츠는 전부 한 번에 송신하는 것이 아니라 일정한 조각으로 송신하는데, 이는 Request URL에 포함되어 있는 RANGE에 의하여 이루어진다. RANGE는 전체 콘텐츠의 일부분(조각)을 나타내는 역할을 하는데, 스트리밍의 경우 브라우저는 RANGE 범위를 계속 변화시키면서 서버에 이러한 조각의 송부를 각각 요청하고 서버는 이를 송부함으로써, 이용자는 스트리밍에 의하여 영상을 시청하게 된다.

스트리밍은 전체 콘텐츠의 일부분(조각)을 계속 다운로드(일시적 복제)하면서 콘텐츠의 해당 부분과 다음 부분을 이용하게 되는데, 다운로딩은 콘텐츠 전체(전체 조각)가 다운로드되어야 이용이 가능하다. 따라서 RANGE 값을 콘텐츠 전체 범위로 수정한 Request URL을 브라우저 주소창에 입력하면, 브라우저는 그 영상 데이터 전체를 요청하게 되어, 전체 비디오(소리는 없음)를 다운로드 받을 수 있는 화면이 나타난다. 이 비디오 화면의 메뉴에서 “다운로드” 옵션을 선택하면, 콘텐츠 전체의 비디오 파일을 다운로드받을 수 있다. 유튜브는 영상과 소리(음성)를 서로 다른 Request URL로 송신하기 때문에, 콘텐츠의 소리 부분은 별도로 다운로드받아야 하는데 이는 비디오를 다운로드 받을 때와 동일하다. 별도로 다운로드 받은 영상과 소리를 병합하면(주로 ffmpeg와 같은 도구 사용) 영상과 소리가 모두 포함된 콘텐츠 전체에 대한 파일을 다운로드하게 된다.

3) YOUT 서비스

유튜브 콘텐츠를 다운로드받기 위하여서는 개발자 도구를 열고, Request URL을 찾고, RANGE 값을 수정하는 다소 번잡한 절차를 거쳐야 한다. YOUT 플랫폼은 이보다 적은 단계를 거쳐서 보다 용이하게 콘텐츠를 다운로드할 수 있도록 한다. 곧 유튜브 링크를 입력하면, YOUT 시스템이 브라우저 대신 스크립트를 해석∙수행하고, 시그니처 값을 생성하여 이를 유튜브로 송신하여 콘텐츠를 저장할 수 있도록 한다.

2019년 10월 미국음반협회(RIAA)는, YOUT가 구글의 검색결과에서 나타나지 않도록 하기 위하여, YOUT 사이트가 유튜브상의 저작물을 복제, 다운로딩하는 것으로부터 보호하는 유튜브의 기술적 보호조치(rolling cipher)를 무력화시키는 서비스를 제공한다고 구글에 통지하였다. 이에 따라 구글은 YOUT와 관련된 검색결과를 제거하였다.

1) 쟁점

YOUT는 RIAA를 상대로 YOUT의 소프트웨어가 기술적 보호조치에 관한 미국 저작권법 규정(§1201)을 위반하지 않는다는 확인판결(declaratory judgment)을 구하는 소송을 제기하였다. 그런데 여기서 실제로 문제가 되는 것은 권리통제 기술적 보호조치를 무력화시키는 도구의 거래금지(§1201(b))에 관한 규정 위반 여부이다. 왜냐하면 유튜브의 기술적 보호조치는 권리통제에 관한 것이라고 비판받고 있기 때문이다. 그럼에도 불구하고 법원은, YOUT가 위반하지 않았다는 확인판결을 구하는 대상이 기술적 보호조치에 관한 규정인 ①㉮제1201조라고 광범위하게 언급하거나, ①㉯접근통제 기술적 보호조치에 관한 규정(무력화 금지 및 거래금지, §§1201(a)(1), (a)(2))을 명확히 언급할 뿐이고, ②권리통제 기술적 보호조치 무력화 금지규정(§1201(b))은 언급하지 않았으므로, YOUT가 후자(②)에 관한 주장을 포기한 것으로 취급하였다(Fn. 14). 이에 따라 법원의 판단도 접근통제 기술적 보호조치의 무력화 금지(①㉮) 및 도구의 거래금지(①㉯)를 대상으로 하고 있다.

YOUT가 접근통제 무력화 금지와 관련된 확인판결을 받기 위하여서는, ①유튜브가 적용한 기술이 접근통제 ‘기술적 보호조치’가 아니라는 것, ②유튜브의 기술적 보호조치가 저작물에 대한 접근을 ‘효과적으로’ 통제하지 않는다는 것, ③YOUT의 기술이 유튜브의 기술적 보호조치를 ‘무력화’시키지 않았다는 것을 설득력있게(plausibly) 입증하여야 한다.

2) 접근통제 기술적 보호조치 무력화 금지

이 케이스의 쟁점은 유튜브가 콘텐츠에 적용한 기술이 접근통제 기술적 보호조치에 해당하는가 여부에 관한 것이다. YOUT는 공개적으로 이용가능한 수단을 통하여 이용자들이 콘텐츠를 다운로드할 수 있고, 자신은 이러한 수단을 자동화하여 보다 편리하게 다운로드할 수 있도록 하는 것에 불과하고, 따라서 유튜브 콘텐츠에는 기술적 보호조치가 적용되지 않았다고 주장하였다. 그러나 RIAA는 유튜브에는 다운로드받을 수 있는 버튼이나 기능이 존재하지 않고, 이용자들이 개발자 도구 등을 통하여 다운로드받아야 하므로 유튜브 콘텐츠에 대하여 자유로운 접근이 허용되지 않는다고 반박하였다.

(1) ‘접근통제’ 기술적 보호조치 여부

법원은 유튜브에 접근통제 기술적 보호조치가 적용되지 않았다는 것을 YOUT가 입증하지 못하였다고 판단하였다. 곧 접근통제는 단순히 접근을 차단한다는(prevent) 것보다 광범위한 의미로서 파일이 저장된 위치에 접근하거나 파일을 다운로드할 수 있는 이용자들의 자유나 능력을 제한하거나 억제하는 기술적 보호조치를 포함할 수 있는데, 유튜브의 기술은 이러한 자유나 능력을 제한하는 것이고, 저작권자가 직접 기술적 보호조치를 적용시키지 않아도 된다고 판단하였다.

(2) ‘효과적인’ 접근통제 여부

법원은 YOUT가 유튜브에 효과적인 기술적 보호조치가 결여되어 있다는 것을 입증하지 못하였다고 판단하였다. 곧 일반적인 이용자들은 다운로드가 가능한 파일에 개발자 도구를 통하여 접근하지 않으며, ‘기술적 보호조치 무력화’에 관한 정의규정(§1201(a)(3)(A))이 예시하고 있는 스크램블링(scrambling)이나 암호화 이외에도 비밀번호나 인증키(validation key) 등과 같이 여러 접근통제 기술적 보호조치가 존재하며, 유튜브의 기술적 보호조치를 무력화하는 것이 가능하더라도 비효과적이라는 것은 아니며, 접근을 위한 대체수단이 존재하거나 무력화할 수 있는 도구들이 널리 보급되어 있다고 하더라도 비효과적인 것으로 되지 않는다고 판시하였다.

(3) 기술적 조치의 ‘무력화’ 여부

YOUT는 자신의 소프트웨어가 크롬 브라우저와 동일한 절차를 사용하고 이용자에게 자유로이 제공되는 코드를 사용하므로, 존재하지도 않는 유튜브 기술적 보호조치를 무력화할 수 없다고 주장하였다. 곧 유튜브 영상 스트림에 접근하기 위한 ‘서명 값’은 자바스크립트 프로그램에 자유로이 주어지며, 자바스크립트 코드에는 이미 ‘서명’ 변환 함수가 들어 있어서 암호키나 비밀로 유지하는 지식을 필요로 하지 않는다는 것이다.

그러나 법원은 YOUT의 주장을 배제하면서, 미국 저작권법은 ‘무력화’를 기술적 보호조치를 회피, 우회, 제거, 비활성화, 손상시키는 것으로 정의하고 있는데(§1201(a)(1)(A)), YOUT는 개발자 도구 메뉴를 이용하여 유튜브의 기술적 보호조치를 회피함으로써 다운로드가 가능한 파일에 접근하도록 하고, 유튜브의 기술적 보호조치를 우회∙회피함으로써 일반인이 유튜브를 정상적으로 이용하는 범주를 벗어나서 파일에 접근할 수 있도록 하고, Request URL을 수정함으로써 이를 수정하지 않았더라면 이용할 수 없었을, 콘텐츠에 접근할 수 있도록 하고 이러한 우회와 수정은 저작물에 접근하기 위한 방법(process)에 해당하므로(§1201(a)(3)(B)), YOUT가 유튜브의 기술적 보호조치를 무력화하지 않는다는 것을 입증하지 못하였다고 판단하였다.

(4) ‘저작권자의 권한’에 의한 무력화 여부

기술적 보호조치의 무력화는 저작권자의 권한(허락)에 의하지 않는 경우에 성립하는데(§1201(a)(3)(B)), YOUT는 다운로드에 접근할 수 있는 권한이 전세계 어느 누구에게나 이미 제공된 것이므로 저작권자의 권한이 필요하지 않다고 주장하였다. 그러나 법원은, 저작권자의 권한은 저작물에 접근하기 위하여 기술적 보호조치를 회피∙우회하거나 그 밖의 방식으로 접근할 구체적 권한으로서, 콘텐츠를 이용할 권한과 기술적 보호조치를 우회∙복호화할 권한은 구별된다고 판시하면서, YOUT의 주장을 배척하였다.

3) 기술적 보호조치 무력화 도구의 거래금지

접근통제 기술적 보호조치 무력화 도구의 거래금지와 관련하여, YOUT는 자신이 제공하는 도구가 (A) 불법적으로 접근통제를 무력화하는 기술을 거래하기 위해 ‘주로 설계되거나 제작’되지 않았다거나, (B) 그러한 목적 외에는 ‘상업적으로 의미 있는 목적이나 용도’가 제한적이라거나, (C) 그러한 목적을 위하여 의도적으로 마케팅되지 않았다는 것 중의 하나(§1201(a)(2)(A)–(C))를 입증하여야 한다. 법원은 YOUT가 자신의 플랫폼이 특정 웹 콘텐츠를 개인의 컴퓨터 기기에 복제본을 생성, 보존, 저장하도록 설계되었다고 주장하고 있고, YOUT가 스트리밍되는 콘텐츠를 다운로드할 수 있도록 하는 서비스로부터 수익을 얻고 있고, YOUT 스스로 특정한 형식의 웹 콘텐츠를 입력함으로써 이용자의 컴퓨터 장치에 개인 복제본을 생성할 수 있는 서비스를 만들어 운영하고 있으므로, 위 3가지 중 어디에도 해당하지 않는다고 판단하였다.

1) 제3자 의견서

연방지방법원은 미국 저작권법 제1201조를 위반하지 않았다는 YOUT의 확인판결 청구를 기각하였고, YOUT는 이에 불복하여 항소하여 현재 이 케이스는 고등법원에 계류중이다. 고등법원에 대해서는 제3자 의견서(Amicus Brief)가 몇 건 제출되었는데, GitHub 및 Udio 의견서(이하 ‘의견서’)는 미국 저작권법 제1201조에 관한 연방지방법원 판단의 문제점을 제기하고 이를 고등법원이 파기할 것을 촉구하고 있다. 이 의견서들은 연방지방법원이 접근통제와 권리통제의 구별을 등한시하였고 이는 상당한 문제점을 야기한다고 주장하고 있는데, 이들 의견서를 살펴보기로 하자.

2) 접근통제와 권리통제의 구분

미국이나 한국 저작권법 모두 ①㉮접근통제 기술적 보호조치 무력화는 금지하지만 ㉯권리통제 기술적 보호조치 무력화는 금지되지 않으며, ②기술적 보호조치 무력화를 위한 도구의 거래는 접근∙권리통제 모두에 대하여 금지된다. 권리통제 기술적 보호조치 무력화(예컨대 캡처방지 기술을 무력화하여 캡처한 경우)는 이론적으로 ①기술적 보호조치의 무력화와 ②저작물 이용(복제)이 모두 관계된다. 그런데 기술적 보호조치 무력화까지 금지하면 저작물 이용에 대한 기존의 규제(복제권)에 기술적 보호조치 입법에 의한 규제가 더해지게 되어, 복제에 대하여 적용될 수 있는 공정이용 등의 저작권 제한은 무용지물이 되고, 저작권자에게 공정이용 등을 금지할 수 있는 사실상의 권리를 부여하는 부당한 결과가 된다. 권리통제 기술적 보호조치 무력화가 금지되지 않는 이유는 바로 여기에 있고, 양자의 구별은 1998년 DMCA 입법 당시 미국 의회가 신중히 고려하여 입법한 결과이다. 따라서 접근 및 권리통제를 구별하고 양자의 정확한 경계선을 설정하는 것은 매우 중요한 의미를 가질 수밖에 없다.

의견서의 기본 입장은 유튜브 메커니즘이 접근통제가 아니라 복제통제 기술적 보호조치인데, 연방지방법원이 양자를 명확히 구별하지 않고 접근통제라고 판단하였다는 오류를 범하였다는 것에 있다. 곧 누구든지 로그인을 하지 않고 무료로 유튜브 콘텐츠를 시청할 수 있을 뿐만 아니라, 유튜브 메커니즘도 무단 복제∙다운로드로부터 저작물을 보호하기 위한 것이다. 곧 유튜브의 복제∙다운로드 메커니즘은 저작물에 대한 접근은 허용하지만 복제를 방지하기 위한 권리통제에 해당한다. 따라서 권리통제 기술적 보호조치의 무력화는 금지되지 않음에도 불구하고 법원이 접근통제라고 판단함으로써 접근통제 기술적 보호조치 무력화 금지규정을 위반하게 된다. 더욱 큰 문제점은 권리통제에 해당하는 기존의 기술적 보호조치들은, 이를 무력화시키더라도 기술적 보호조치 규정 위반에 해당하지 않는데, 접근통제라고 한다면 모두 무력화 금지규정을 위반하게 된다는 것이다.

의견서는 연방지방법원이 유튜브의 다운로드 억제 메커니즘이 접근이나 권리통제 어느 것으로 보는 것이 타당한지 검토하지 않았고, 접근통제 규정을 해석하면서 권리통제 규정을 함께 고려하지 않았으며, 유튜브가 다운로드 가능한 파일을 제공하였더라도 이 파일에 접근하기 위하여서는 일련의 절차를 거쳐야 하므로 일종의 접근통제가 존재한다고 판단함으로써, 접근 및 권리통제 간의 구분을 무너뜨린다고 비판하고 있다.

3) 접근의 의미

의견서는 유튜브의 기술적 보호조치가 권리통제에 해당하고 권리통제에 해당하는 여러 기술적 보호조치와 비교하고 있다. 유튜브 콘텐츠는 인터넷 연결만 이루어지면 누구든지 로그인하지 않고도 무료로 스트리밍 방식으로 영상을 시청할 수 있다. 그런데 크롬의 개발자 도구를 이용하여 일정한 절차를 거치면 다운로드까지 받을 수 있다. YOUT는 일반인들에게는 다소 번거로운 절차 대신 편리하게 다운로드를 받을 수 있는 다른 방법을 제공하였다. 누구든지 스트리밍으로 시청할 수 있는 콘텐츠를 다소 번거로울 수 있는 개발자 도구를 통하여 다운로드받을 수 있도록 하는 것에 대하여 의견서는 접근통제가 아니라 권리통제라고 하면서 다음과 같이 주장하고 있다.

곧 접근통제 여부는 해당 기술적 보호조치가 서적의 내용(text), 유튜브의 비디오 파일에 포함되어 있는 시청각 자료나 음원과 같은 저작물(자료, 콘텐츠)에 대하여 어떠한 기능을 하는지 여부에 따라 결정하여야 한다. 따라서 저작물에 대한 접근을 통제하는 기술적 보호조치는 일반공중이 저작권자의 권한에 의하지 않는 경우에는 해당 콘텐츠를 이용할 수 없는 것이어야 한다. 따라서 서적의 내용, 저작물에 포함되어 있는 표현적 내용, 유튜브의 시청각 자료 및 음원에 대한 접근을 제한하지 않고 복제를 방지한다면 이는 권리통제에 해당한다. 접근통제는 저작물 자료를 보호하는 디지털 장벽(digital wall)의 무력화에 대한 것이고 그 자료의 이용 자체와는 관계없으며, 콘텐츠를 공개적으로 이용가능하게 한 이후 이를 어떻게 ‘경험’할 것인가를 통제하는 것이 아니다. 저작물의 복제를 방지하는 기술이 콘텐츠 이외의 것(예컨대 저작물을 담고 있는 다운로드 가능 파일)이나 서버 위치에 대하여 접근을 통제하거나, 다른 방법으로 콘텐츠를 향유할 수 있도록 한다고 하여 접근통제 기술적 보호조치로 바뀌는 것은 아니다. 또한 저작권법이 무력화를 정의하면서 예시한 스크램블링이나 암호화(§1201(a)(3))는 그 자체로 콘텐츠에 접근할 수 없도록 하는 것이다. 의견서는 유튜브의 다운로드 방지 메커니즘은 저작물에 대한 접근은 허용하지만 복제를 방지하기 위한 기술에 해당한다고 결론내리고 있다.

4) 연방지방법원 판결에 대한 비판

의견서는, 연방지방법원의 논리에 의한다면, 기존에 권리통제에 해당한다고 인정되었거나 유익한 기능을 제공하는 기술적 보호조치가 접근통제가 되는 부당한 결과가 된다고 비판하고 있다. 예컨대 전자책에 다운로드된 콘텐츠의 복제를 방지하거나 오디오 테이프의 복제를 방지하기 위한 메커니즘 등은 전형적인 권리통제에 해당하는데, 이러한 메커니즘도 전자책 기기 내부에 저장된 파일에 접근하거나 테이프에 저장된 소리에 대한 접근을 통제하는 기술이 될 수 있다.

의견서는 브라우저 확장 프로그램(browser extension), 스크린 리더(screen reader), 광고 차단기(ad blocker), 맞춤형 미디어 플레이어(custom media player), 아카이빙(archiving) 등 많은 유익한 기능을 제공하는 앱이나 프로그램 툴(tool)이 접근통제가 될 수 있다고 비판하고 있다. MS의 확장 프로그램 모음인 Extensions Collection에 포함되어 있는 Dark Reader는 색상을 어두운 색으로 변경하여 눈의 피로도를 감소시키고, Grammarly는 입력창에서 문법, 철자 오류를 실시간 교정하고, MS Editor는 이메일∙문서 작성시 맞춤법을 검사∙제안하고, Honey는 온라인 쇼핑 시 쿠폰을 자동 적용하고, AdBlock는 광고를 제거하거나 추적을 차단하여 개인정보를 보호하는 유익한 기능을 한다. 또한 OpenDyslexic은 난독증을 가진 사람들이 내용을 더 쉽게 읽을 수 있도록 특수 서체로 대체하고, PrintFriendly는 웹페이지의 레이아웃을 재구성하여 인쇄에 더 적합하게 만들고, Screen Reader는 화면을 볼 수 없는 사람들에게 컴퓨터나 스마트폰의 정보에 접근할 수 있도록 한다.

맞춤형 미디어 플레이어(Custom Media Players)는, 유튜브 콘텐츠가 있는 URL만 입력하면 이를 시청할 수 있도록 하거나(예컨대 오픈소스 앱인 VLC Media Player), 유튜브 자체의 인터페이스보다 더욱 다양하게 시청할 수 있는 프로그램 등과 같이, 제3자의 콘텐츠를 다른 방식으로 향유할 수 있도록 한다.

아카이빙(archiving)은 Wayback Machine(현재 7,350억 개 이상의 웹페이지를 보유한 디지털 도서관)과 같이 인터넷상의 방대한 정보를 수집하여 이용자가 이를 검색할 수 있도록 돕고 있다.

결국 의견서는, 연방지방법원 논리에 의하면, 이미 접근이 허용된 콘텐츠를 다른 방식이나 보다 편리하게 경험하게 하는 기기나 툴을 이용하면 모두 접근통제를 무력화하는 것에 해당하여 기술적 보호조치 규정을 위반하게 되는 결과가 된다고 비판하고 있다.

접근통제와 권리통제 기술적 보호조치의 구별은 매우 중요한 의미를 가진다. 권리통제는 일단 접근이 이루어진 이후에 이루어진다는 점에서 차이가 있지만, 권리통제 기술적 보호조치의 무력화는 저작권 영역에 해당하기 때문이다. 저작물에 접근하지 못하면 복제도 할 수 없으므로, 모든 접근통제가 권리통제도 될 수 있다는 논리가 성립할 수도 있다. 그러나 이러한 논리는 저작권 영역과 기술적 보호조치 입법 영역을 구분하고자 하는 입법의도를 벗어날 뿐만 아니라, 저작물의 공정이용이 적용될 여지조차 없게 만드는 문제점이 있다. YOUT 케이스 항소심의 판결이 이루어지겠지만, 미국과 동일한 기술적 보호조치 입법을 가지고 있는 한국에 있어서도 양자를 구별할 필요성은 매우 중요한 의미를 가진다.

•<https://torrentfreak.com/images/22-2760-Yout-v-RIAA-2nd-Circuit-Appeal-Suno-Udio-Amicus-Brief-Document-113-3-251007.pdf>

• YOUT, LLC, Plaintiff, v. RECORDING INDUSTRYASSOCIATION OF AMERICA, INC., and DOE RECORD COMPANIES 1-10, Defendants.(No. 3:20-cv-1602 (SRU))