저작권법상 ‘2차적저작물’이란 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물을 말하며, 저작권법은 이러한 2차적저작물이 독자적인 저작물로서 보호된다고 규정하고 있다(저작권법 제5조 제1항). 즉, 2차적저작물로 인정되기 위해서는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고, 이에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가해 새로운 창작성이 추가되어 실질적인 개변이 이루어져야 한다. 예를 들면, 소설을 영화나 드라마로 제작하는 경우를 들 수 있다. 

나아가, 2차적저작물을 원저작물로 하여 다시 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 저작물은 새로운 2차적저작물로서 보호받게 된다. 예를 들어, ‘소설(1)’을 원저작물로 하여 제작된 ‘영화(2)’를 다시 ‘연극(3)’으로 제작하였다면, ‘영화’를 원저작물로 하여 제작한 ‘연극’은 새로운 2차적저작물이자 독자적인 저작물로 보호받을 수 있다. 

2차적저작물로 보호받는 범위는 원저작물에 새로운 창작성이 추가된 부분에 한한다. 따라서 제3자가 2차적저작물을 무단이용했을 때, 2차적저작물 작성자는 원저작물에 새로운 창작성이 추가된 부분에 한하여 저작권 침해를 주장할 수 있는 것이다. 

결론적으로, 2차적저작물인 ‘영화’를 원저작물로 하여 새로운 2차적저작물인 ‘연극’을 제작하기 위해서는 원저작자인 ‘소설가’와 2차적저작물 작성자인 ‘영화제작자’의 허락이 모두 필요하다. 2차적저작물은 원저작물에서 수정·증감이 가해진 저작물이므로, 2차적저작물을 이용하려면 원저작물의 이용이 반드시 수반되기 때문이다.

●대법원 2002. 1. 25. 선고 99도863 판결(2차적저작물의 요건) 

“저작권법 제5조 제1항은 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 ‘2차적저작물’이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다고 규정하고 있는바, 2차적저작물로 보호를 받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고, 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성이 부가되어야 하는 것이며, 원저작물에 다소의 수정·증감을 가한 데 불과하여 독창적인 저작물이라고 볼 수 없는 경우에는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다.” 

●대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결(2차적저작물의 실질적 유사성 판단) 

“저작권법이 보호하는 것은 문학·학술 또는 예술에 관한 사상·감정을 말·문자·음·색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이므로, 2차적 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 원저작물에 새롭게 부가한 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다.”  

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