저작권 침해가 성립하기 위해서는 1) 저작권법상 보호받는 ‘저작물’, 즉 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 이용하였을 것, 2) 타인의 저작물에 ‘의거(접근)’하여 작성하였을 것(의거성), 3) 창작적 표현에 있어서 ‘실질적인 유사성’이 드러날 것이라는 요건을 갖추어야 한다. 

1) 우선 실제 존재하는 건축물을 축소한 모형(원본 모형)이 저작물로 인정되는지를 살펴봐야 한다. 실제 건축물을 축소한 모형도 실제 건축물을 축소하여 모형의 형태로 구현하는 과정에서 건축물의 형상, 모양, 비율, 색채 등에 관한 변형이 가능할 것이고, 그 변형의 정도에 따라 실제 건축물과 구별되는 특징이나 개성이 나타난 경우라면, 창작성을 인정할 수 있어 저작물로서 보호받을 수 있다.

2) 복제권이나 2차적저작물작성권 침해에 해당하려면, 원본 모형에 의거하여 유사 모형이 작성되었다는 점이 인정되어야 한다. 이러한 의거관계는 원본 모형에 대한 접근가능성이 인정되거나, 유사 모형과 원본 모형 사이의 유사성이 인정되면 추정할 수 있다. 이때의 판단에는 저작권법에 의하여 보호받지 못하는 표현 등이 유사한지 여부도 함께 참작될 수 있으며, 원본 모형과 유사 모형이 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도의 현저한 유사성이 인정되는 경우에는 그러한 사정만으로도 의거관계를 추정할 수 있다. 

3) 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때는, 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 한다. 따라서 원본 모형과 유사 모형 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때도, 실제 건축물의 창작적인 표현이 아니라 ‘실제 건축물을 모형의 형태로 구현하는 과정에서 원본 모형에 새롭게 부가된 창작적인 표현’에 해당하는 부분만을 가지고 대비하여야 한다. 

결론적으로, 1) 원본 모형이 창작성 있는 저작물로 인정되고, 2) 원본 모형에 의거하여 작성되었다는 점이 인정되거나 추정되고, 3) 이러한 모형을 만드는 과정에서 새롭게 부가된 창작적인 표현에 해당하는 부분만을 가지고 판단해볼 때, 원본 모형과 유사 모형 사이에 실질적인 유사성이 있는 경우에 저작권 침해를 주장할 수 있다. 

●대법원 2018. 5. 15. 선고 2016다227625 판결(‘숭례문 모형’) 

“창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 아니 되고 사상이나 감정에 대한 작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어야 한다. 실제 존재하는 건축물을 축소한 모형도 실제의 건축물을 축소하여 모형의 형태로 구현하는 과정에서 건축물의 형상, 모양, 비율, 색채 등에 관한 변형이 가능하고, 그 변형의 정도에 따라 실제의 건축물과 구별되는 특징이나 개성이 나타날 수 있다. 따라서 실제 존재하는 건축물을 축소한 모형이 실제의 건축물을 충실히 모방하면서 이를 단순히 축소한 것에 불과하거나 사소한 변형만을 가한 경우에는 창작성을 인정하기 어렵지만, 그러한 정도를 넘어서는 변형을 가하여 실제의 건축물과 구별되는 특징이나 개성이 나타난 경우라면, 창작성을 인정할 수 있어 저작물로서 보호를 받을 수 있다.” 

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