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2011년 저작권법 일부개정을 통해 개별적으로 나열하고 있는 저작재산권 제한 사유를 좀 더 포괄적으로 아우를 수 있는 ‘공정이용 일반규정(현행법 제35조의5)’이 마련된 바 있다. 이 규정은 기술이 발전함에 따라 새롭게 등장하는 저작물의 이용 문제를 해결하기 위한 대안이었나, 다른 저작재산권 제한 규정(제23조~35조의4)들과 달리 구체적인 사례마다 최종적으로 법원의 해석이 요구된다는 점에서 일부 한계를 갖고 있다. 그럼에도 불구하고 저작권자의 이익을 해치지 않는 범위 내에서 타인의 저작물을 이용할 수 있는 기준 등을 고려함에 있어 의미가 있을 것이다.
현행법 제35조의5는 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 않고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 않는 경우에는 저작권자의 허락 없이도 저작물의 이용을 허용하고 있다. 다만 위 법에 따른 공정한 이용인지 여부를 판단하기 위해서는 다음 4가지 사항들을 종합적으로 고려해야 한다.
1. 이용의 목적 및 성격
2. 저작물의 종류 및 용도
3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성
4. 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향
따라서 다른 사람의 저작물을 이용하기 전 위 각 호의 사항들을 염두에 둘 필요가 있다. 관련하여 실제 분쟁에서 법원이 판시한 내용이 참고가 될 수 있을 것이다.
예컨대 블로그에 채식 장려를 위한 비평글을 작성하며 구글(Google)에서 찾은 ‘광어회 섬네일(thumbnail)’ 이미지사진을 무단 인용한 사안에 대해 법원은 “1) 피고가 이 사건 사진을 이용한 목적 및 성격이 영리적이라고 보기 어려운 점, 2) 이 사건 사진이 피고의 게시물 전체에서 차지하는 비중 및 중요성이 크지 아니한 점, 3) 피고가 이 사건 사진을 이용한 것이 이 사건 사진의 관련 시장 및 가치에 큰 영향을 미쳤다고 보기는 어려운 점, 4) 그밖에 이 사건 사진의 크기 및 형식 등을 종합하여 보면, 피고가 비평 활동을 함에 있어 해당 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고, 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우로서 저작권법 제35조의3(현행법 제35조의5)이 정한 저작물의 공정한 이용에 해당한다.”며 위 4가지 사항들을 종합적으로 고려하여 침해 여부를 판단하고 있다.
이와 같이 ‘공정이용’의 법리는 객관적이고 명확한 기준을 제공한다기보다 구체적인 사실관계와 상황에 따라 사안별로 적용되는 성질을 가지고 있으므로 타인의 저작물을 허락 없이 이용함에 있어서는 그만큼 신중함이 필요하다.
●서울중앙지방법원 2020. 5. 29. 선고 2019노2573 판결
입사 시험문제를 비판할 목적으로 비판 글과 시험문제를 인터넷 사이트에 업로드한 행위에 대하여 법원은 “입사 시험의 시험문제를 비판하기 위해 문제들을 웹사이트에 게시한 것이 이 사건 시험문제를 영리적 목적이 아닌 비판 목적으로 게시한 점, 피고인이 이 사건 시험문제를 게시하지 않았다면 이 사건 시험문제를 다시 시험에 사용할 계획이 있다거나 기출문제집으로 출간하는데 활용할 계획이 있다고 볼 정황이 없는 점, 이 사건 시험문제 중 객관식 문제는 누가 출제하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현을 담고 있다고 볼 수 있어 최소한의 창작성이 있다고 볼 수 있는지에 대한 의문의 여지가 있고, 주관식 문제도 쉽게 예상할 수 있는 내용이라는 점에서 중요한 내용이라고 볼 수 없는 점에서 시험문제의 현재 또는 장래 가치에 어떤 영향을 미친다고 보기 어려워 해당 이용이 공정이용에 해당한다.”라고 판시하였다.
●대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도7793 판결(‘섬네일 이미지’).
검색 서비스를 위한 섬네일(Thumbnail) 이미지 제공과 관련된 사안에서 법원은 “검색어와 관련된 이미지를 축소된 형태로 목록화하여 검색서비스를 이용하는 사람들에게 그 이미지의 위치정보를 제공하는데 있는 것이지 피고인들이 ○○○의 사진을 예술작품으로서 전시하거나 판매하기 위하여 이를 수집하여 자신의 사이트에 게시한 것이 아닌 만큼 그 상업적인 성격은 간접적이고 부차적인 것에 불과한 점, (중략) 피고인 회사의 사이트에 이미지화된 ○○○의 사진작품의 크기는 원본에 비해 훨씬 작은 가로 3㎝, 세로 2.5㎝ 정도이고, (중략) 포토샵 프로그램을 이용하여 원본 사진과 같은 크기로 확대한 후 보정작업을 거친다 하더라도 열화현상으로 작품으로서의 사진을 감상하기는 어려운 점, (중략) ○○○○○의 작품사진에 대한 수요를 대체한다거나 ○○○○○의 사진저작물에 대한 저작권 침해의 가능성을 높이는 것으로 보기는 어려운 점, (중략) 이러한 사용은 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 사용한 것으로 봄이 상당하다.”라고 판단하였다.