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우선 저작권법으로 보호되는 저작물은 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’이며, 그 요건으로 나름의 ‘독자적인 작성’과 ‘최소한의 창조적 개성’이 드러나야 저작물로서 보호를 받을 수 있다. 따라서 누가 하더라도 같거나 비슷하게 될 수밖에 없는 표현의 경우, 즉 창작적 표현에 제약이 크면 클수록 저작권법상 보호대상이 되기 어렵다.
일반적으로 사진저작물로 보호받기 위해서는 피사체를 단순히 기계적인 방법으로 촬영하는 것이 아니라 피사체의 선정·구도 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 한다.
따라서 피사체 자체만을 충실하게 표현하여 실용적인 목적을 달성하기 위한 것이거나, 연예인 ‘파파라치’ 사진과 같이 우연히 포착한 사진 등은 촬영자의 독자적인 개성을 표현할 여지가 적어 저작물로 인정되기 어렵다.
다만 인터넷에 공개된 수많은 사진이미지들이 저작권법상 보호받는 저작물인지 여부를 판단하는 것은 그리 쉽지 않다. 또한 저작물성이 인정되지 않아 저작권 침해에 해당하지 않더라도 이용의 목적 등에 따라 민법상 불법행위로서 책임이 발생할 수 있다는 점에 주의가 필요하다.
이에 대해 법원은 일반적으로 누리집(홈페이지)을 통하여 인터넷에 공개된 정보는 저작권법에 따라 배타적인 권리로 인정되지 않는 한 그 이용은 원칙적으로 자유이지만, 부정하게 스스로의 이익을 꾀할 목적으로 이를 이용하거나 또는 정보제공자에게 손해를 줄 목적에 따라 이용하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 불법행위가 성립할 수 있다고 보았다.
따라서 인터넷에 공개된 사진이미지의 경우 출처나 이용 조건 등이 분명한 것만을 선택하여 이용하는 것이 바람직할 것이다.
●대법원 2001. 5. 8. 선고 98다43366 판결(‘햄제품 광고’).
제품사진의 창작성과 관련하여 법원은 “저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 문학ㆍ학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하므로 그 요건으로서 창작성이 요구되는바, 사진저작물은 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당된다.”라고 판시하며, ‘제품사진’은 그 피사체인 햄제품 자체만을 충실하게 표현하여 광고라는 실용적인 목적을 달성하기 위한 것으로서 촬영자의 창작적 노력 내지 개성이 반영된 사진저작물로 보기 어렵다고 하였다. 그 가운데 햄제품을 다른 장식물이나 과일, 술병 등과 조화롭게 배치하여 촬영함으로써 제품의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하기 위한 사진은 ‘이미지 사진’으로서 보호받을 수 있다고 보았다.
●대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도3130 판결(‘찜질방 내부전경’).
찜질방 내부 전경 사진과 관련하여 법원은 “내부 전경 사진은 목욕을 즐기면서 해운대의 바깥 풍경을 바라볼 수 있다는 ‘(상세업소명 생략)텔’ 업소만의 장점을 부각하기 위하여 피해자 소속 촬영담당자가 유리창을 통하여 저녁 해와 바다가 동시에 보이는 시간대와 각도를 선택하여 촬영하고 그 옆에 편한 자세로 찜질방에 눕거나 앉아 있는 손님의 모습을 촬영한 사진을 배치함으로써 해운대 바닷가를 조망하면서 휴식을 취할 수 있는 최상의 공간이라는 이미지를 창출시키기 위한 촬영자의 창작적인 고려가 나타나 있다고 볼 수 있고, 또한 ‘(상세업소명 생략)텔’의 내부 공간은 어떤 부분을 어떤 각도에서 촬영하는가에 따라 전혀 다른 느낌의 분위기를 나타낼 수 있으므로 누가 촬영하여도 같거나 비슷한 결과가 나올 수밖에 없는 경우에 해당한다고도 보기 어렵다. 그렇다면 ‘(상세업소명 생략)텔’ 사진은 그 촬영의 목적 자체가 피사체의 충실한 재현에 있다거나 촬영자의 고려 역시 피사체의 충실한 재현을 위한 기술적인 측면에서만 행하여졌다고 할 수 없고, 광고대상의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하고자 하는 촬영자의 개성과 창조성이 있다고 볼 수 있다.”라고 판시하였다.
●서울중앙지방법원 2007. 6. 21. 선고 2007가합16095 판결(‘모발이식’).
모발이식 수술 치료 전후의 사진과 관련하여 법원은 “모발이식 전후의 환자 사진은 모발치료의 효과를 나타내고자 하는 실용적 목적으로 촬영된 것으로서 피사체의 선정, 촬영 방법 등에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되지 않으므로 사진저작물로 볼 수 없다. (중략) 다만, 일반적으로 홈페이지를 통하여 인터넷에 공개된 정보는 저작권법에 따라 배타적인 권리로 인정되지 않는 한 제3자가 이를 이용하는 것은 원칙적으로 자유이지만, 부정하게 스스로의 이익을 꾀할 목적으로 이를 이용하거나 또는 정보제공자에게 손해를 줄 목적에 따라 이용하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 불법행위가 성립할 수 있다. 피고의 위와 같은 행위는 경쟁관계에 있는 원고의 수년 간의 연구 성과와 임상경험에 편승하여 부정하게 스스로의 이익을 꾀할 목적으로 이를 이용한 것으로서, 공정하고 자유로운 경쟁원리에 의해 성립하는 거래사회에 있어서 현저하게 불공정한 수단을 사용함으로써 사회적으로 허용되는 한도를 넘어 원고의 법적으로 보호할 가치 있는 영업활동상의 이익을 위법하게 침해하는 것으로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다.”라고 판시하였다.