우선 저작권법의 보호 대상은 인간의 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이다. 따라서 저작권 침해 여부를 가리기 위해서는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 대상으로 한다. 여기서 창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니나 저작자만의 독자적인 표현을 담고 있어야 한다.

즉 저작권 침해가 성립하기 위해서는 1) 아이디어가 아닌 창작적인 표현만을 비교 대상으로 하여, 2) 타인의 저작물에 의거하여 작성되고(의거성), 3) 원저작물과 창작적 표현이 동일하거나 실질적으로 유사해야 한다(실질적 유사성).

일반적으로 온라인 게임은 어문, 음악, 미술, 영상, 컴퓨터프로그램 등이 결합되어 있는 복합적 성격의 저작물이다. 이 가운데 추상적인 게임의 장르, 기본적인 배경, 전개방식, 규칙, 단계변화 등은 게임의 개념ㆍ방식ㆍ해법ㆍ창작도구로서 아이디어에 해당하여 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다.

그러나 최근 게임 저작물 관련 분쟁 사안에서 법원은 “게임 저작물의 창작성 여부를 판단할 때에는 게임물을 구성하는 구성요소들 각각의 창작성을 고려함은 물론이고, 구성요소들이 일정한 제작 의도와 시나리오에 따라 기술적으로 구현되는 과정에서 선택ㆍ배열되고 조합됨에 따라 전체적으로 어우러져 그 게임물 자체가 다른 게임물과 구별되는 창작적 개성을 가지고 저작물로서 보호를 받을 정도에 이르렀는지도 고려해야 한다.”라고 판시하고 있다.

기존 하급심 판례(‘봄버맨’)에서 ‘게임의 장르, 기본적인 게임의 배경, 게임의 전개방식, 규칙, 게임의 단계변화 등’은 게임의 개념ㆍ방식ㆍ해법ㆍ창작도구로서 ‘아이디어’로 분류하고 ‘게임 화면상의 플레이필드 및 맵과 블록의 구체적인 구성과 형태, 캐릭터의 형태, 폭탄 및 화염의 형태, 각종 아이템의 형태 등’의 구성요소들 각각의 창작성만을 고려한 것과는 대비되는 판단이다. 즉 게임물을 구성하는 개별 요소들의 창작성은 물론 이러한 구성요소들의 전체적인 어우러짐에 있어 다른 게임물과 구별되는 창작성이 드러나는지 여부도 함께 살피고 있는 것이다.

이처럼 저작권 침해 분쟁에 있어 ‘아이디어와 표현’의 경계는 일률적으로 명확히 구분하여 적용할 수 없고 사안마다 개별적으로 살펴야 하는 것이므로 온라인 게임 개발 시 이러한 대법원의 판단 내용을 염두에 둘 필요가 있을 것이다.

● 대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다212095 판결(‘팜히어로사가’).

매치-3-게임(match-3-game) 형식의 두 모바일 게임의 저작권 침해 사안에서 법원은 “甲 회사의 게임물은 개발자가 축적된 게임 개발 경험과 지식을 바탕으로 게임물의 성격에 비추어 필요하다고 판단된 요소들을 선택하여 나름대로의 제작 의도에 따라 배열ㆍ조합함으로써, 개별 구성요소의 창작성 인정 여부와 별개로 특정한 제작 의도와 시나리오에 따라 기술적으로 구현된 주요한 구성요소들이 선택ㆍ배열되고 유기적인 조합을 이루어 선행 게임물과 확연히 구별되는 창작적 개성을 갖추고 있으므로 저작물로서 보호 대상이 될 수 있고, 乙회사의 게임물은 甲 회사의 게임물 제작 의도와 시나리오가 기술적으로 구현된 주요한 구성요소들의 선택과 배열 및 유기적인 조합에 따른 창작적인 표현형식을 그대로 포함하고 있으므로, 양 게임물은 실질적으로 유사하다고 볼 수 있다.”라고 판시하며 침해를 인정하였다.

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