저작자란 저작물을 창작한 자를 말한다(저작권법 제2조 제2호). 즉 저작물 창작을 위한 동기 부여, 자료 제공, 단순 오류 수정 및 창작에 필요한 비용 등을 제공한 것에 그치는 것이 아니라, 저작물의 창작적 표현에 실질적으로 기여한 자만이 저작자가 될 수 있다. 

따라서 위탁자(공연기획사)가 발레안무가 및 예술감독으로서의 역할을 제안하여 수탁자(발레안무가)와의 도급계약을 체결하고 이에 따른 보수를 지급했다고 하더라도, 위탁자(공연기획사)는 저작자(창작자)가 될 수 없다. 일반적으로 도급계약을 통해 저작물을 만든 경우, 실질적으로 창작을 한 수탁자가 저작자가 되고, 위탁자는 계약 범위 내에서 저작물을 이용할 권리 또는 결과물에 대한 소유권만을 가진다. 따라서 위탁자가 다양한 방법으로 해당 저작물을 이용해야 한다면, 수탁자와의 구체적인 협의를 통하여 저작권 양도계약 또는 이용허락계약 등을 체결할 필요가 있다. 

그러나 예외도 있다. 위탁기관이 전적으로 저작물에 대해 기획·투자를 하면서 외부 업체의 인력만을 이용해 저작물을 개발·납품받아 위탁기관의 명의로 공표한다면, 그 위탁기관을 업무상저작물의 저작자로 볼 여지도 있다. 

●대법원 2000. 11. 10. 선고 98다60590 판결 

“업무상 창작한 프로그램의 저작자에 관한 구 컴퓨터프로그램보호법(1994. 1. 5. 법률 제4712호로 개정되기 전의 것) 제7조의 규정은 프로그램 제작에 관한 도급계약에는 적용되지 않는 것이 원칙이나, 주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발업자의 인력만을 빌어 그에게 개발을 위탁하고 이를 위탁받은 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개발·납품하여 결국 주문자의 명의로 공표하는 것과 같은 예외적인 경우에는 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그램에 준하는 것으로 보아 같은 법 제7조를 준용하여 주문자를 프로그램저작자로 볼 수 있다.” 

●서울중앙지방법원 2016. 3. 18. 선고 2015가합553551 판결 

“원고가 작성한 위 급여대장은 추후에 회계처리, 세금신고 등을 위한 목적으로 작성된 것으로 보이는 점, 원고가 피고에게 지급한 위 4,430여만원은 공연 준비 비용, 공연수익 배분금, 원고 아들의 발레 레슨비용 등의 명목으로 지급된 것으로 보이고, 원고가 지적하는 110만 원씩 지급된 부분도 그 지급 횟수와 시기 등을 비추어 볼 때 피고에 대한 월 급여로 지급된 것이라고 단정되기 어려운 점, 원고가 운영하는 ○○○예술매니지먼트는 별도의 사무실과 일상적인 업무가 있는 것은 아니었고, 원고가 공연을 섭외하여 그 일정이 잡히면 피고가 무용수와 스텝진을 구성하여 공연을 한 후 원·피고 사이에 그 비용과 수익 등에 관한 정산이 이루어지는 식으로 공연 업무를 한 것으로 보이는 점, 원·피고 사이에 근로계약서가 작성된 바가 없고, 원·피고가 2014년경 더 이상 공연업무를 같이 하지 않게 될 무렵에도 퇴직금 지급 등 고용관계 종료에 따른 정산을 하였다는 사정도 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 원·피고 사이에 고용관계가 있었음을 전제로 한 원고의 이 부분 업무상저작물 주장은 이유 없다.” 

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