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저작권 침해가 성립하기 위해서는 1) 저작권법상 보호받는 저작물일 것, 즉 아이디어가 아닌 창작적 표현을 이용하였을 것, 2) 타인의 저작물에 ‘의거(접근)’하여 작성하였을 것(의거성), 3) 창작적 표현에 있어서 ‘실질적인 유사성’이 드러날 것이라는 요건을 갖추어야 한다.
1) 우선 소설이나 시나리오와 같은 문예적 어문저작물에 있어 기본적인 주제, 구성, 배경, 소재나 이러한 요소들로부터 도출되는 전형적인 사건이나 인물의 성격 등은 저작권으로 보호되기 어렵다.
즉 소설 등에 있어서 추상적인 인물의 유형 혹은 어떤 주제를 다루는 데 있어 전형적으로 수반되는 사건이나 배경 등은 아이디어의 영역에 속하는 것들로서 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다. 이러한 요소들은 만인의 공유(public domain)에 두어 문화의 창달이라는 저작권법의 목적 달성에 지장이 없도록 하여야 한다는 것이 법원의 입장이다.
2) 다음으로 저작권 침해의 요건으로서의 ‘의거성(접근가능성)’은 원저작물에 대한 직·간접적인 접근의 상당한 기회가 있었는지 여부를 살핀다.
예를 들어 ‘두근두근 체인지’ 드라마와 ‘내게 너무 사랑스러운 뚱땡이’ 만화 사이의 분쟁 사건에서 법원은 “만화는 이 사건 드라마가 방영되기 전 이미 3권까지 발행·배포되었고, 인터넷 포털사이트 등을 통하여 소개되었던 점, 만화의 판권을 사서 각색하기로 기획하여 원작을 물색한 점, 원작만화의 표현력을 뛰어넘기가 어렵다는 판단하에 직접 드라마 대본을 작성하는 쪽으로 기획 방향을 바꾸어 이 사건 드라마를 제작하기에 이르게 된 점 등” 만화에 접근할 수 있는 구체적인 가능성을 근거로 접근가능성을 인정하였다.
3) 한편 ‘실질적 유사성’의 경우는 창작적인 표현에 해당하는 부분이 실질적으로 동일하거나 유사한지 여부를 살핀다.
즉 위 사건에서 못생긴 여자의 아름다운 외모로의 변신, 추상적인 인물의 유형(순수함)과 관계(삼각관계), 전형적인 구성(라이벌의 등장 등)과 사건 등은 아이디어로서 창작적인 표현이 유사하다고 할 수 없고, 두 저작물 사이에 구체적인 줄거리, 사건의 전개, 등장인물의 성격과 상호관계 등 원저작물의 본질적인 특징 자체를 직접 감득(感得)할 수 있어야 한다고 판시하고 있다.
따라서 웹소설과 해당 드라마에 있어 저작권 침해가 인정되기 위해서는 전형적인 주제나 소재, 배경, 구성 등의 아이디어가 아닌 저작자의 창작적 표현이 구체적으로 반영된 사건, 갈등의 구조 및 해결 과정 등이 실질적으로 유사하게 드러나야 침해가 인정될 수 있다.
●서울남부지방법원 2004. 3. 18. 선고 2002가합4017 판결(‘여우와 솜사탕’)
“사건의 전개는 등 장인물 들 각자의 캐릭터 상호간의 갈등의 표출과 그 해소과정이라고 볼 수 있다는 점에서 등장인물들의 갈등의 구체적인 내용이나 그 조합은 저작권법의 보호대상이 된다고 할 것이다. 그런데 주요 등장인물들 상호간의 갈등구조나 그 조합이 이 사건 1 대본과 이 사건 2 대본 및 드라마 사이에 상당할 정도로 동일하거나 유사하고 그 갈등의 내용이 구체적인 줄거리나 사건의 전개과정을 통하여 볼 때 양자가 상당 부분 대응된다는 점에서 이 부분에 있어 1 대본과 2 대본 및 드라마 사이의 비문자적, 포괄적 유사성을 인정할 수 있다. (중략) 1 대본과 2 대본 및 드라마의 인물 간 상호관계로 나타나는 사건의 전개과정에서 구체적인 에피소드의 면에서도 동일성이 있다. (중략) 2 대본 및 드라마에는 1 대본과 비슷한 상황에서 동일하거나 거의 유사한 대사가 등장하는 예가 발견됨으로써 부분적, 문자적 유사성이 인정된다. 이상에서 살핀 바와 같이 그 주된 흐름인 남, 녀 주인공과 그 가족 간의 이야기 부분이 1 대본의 해당 부분과 포괄적, 비문자적 유사성 및 부분적, 문자적 유사성이 인정되므로 그 범위 내에서는 2 대본 및 드라마는 1 대본에 관한 원고의 저작권을 침해한 것으로 판단된다.”
●서울중앙지방법원 2012. 7. 20. 선고 2012카합1315 결정(‘영화 클래식’)
○○○ 드라마가 영화(클래식)의 저작권을 침해하였는지 문제된 사안에서 법원은
“희곡이나 대본, 시나리오 등과 같이 배우의 실연을 전제로 하는 극저작물의 경우
그 작품에 내재되어 있는 주제나 플롯이 전형적으로 예정하고 있는 사건들이나
등장인물의 성격 등과 같은 요소는 설령 그것이 표현에 해당하는 것이라고 하더라도
저작권의 보호가 주어질 수 없고(이른바 표준적 삽화의 원칙), 구체적이고 개별적인
사건과 그러한 사건들의 연속과정, 극적인 전개, 등장인물의 구체적인 성격, 그들의
구체적 행위 등의 극적인 요소만이 극저작물에 있어 보호받는 표현이 존재하는
부분이라 할 것이다. 이러한 법리는, 창작행위를 함에 있어서 소재로 되는 아이디어
또는 전형적인 사건·표현이나 장면묘사에까지 저작권의 보호를 부여하여 특정인에게
독점권을 부여하면 장래에 다른 창작자가 창작을 할 기회를 박탈하게 되므로, 이러한
소재 등은 만인의 공유(public domain)에 두어 문화의 창달이라는 저작권법의
목적 달성에 지장이 없도록 하는 것이 바람직하고, 통상 그 침해를 주장하는 자가
그와 같은 소재나 사건·장면들을 최초로 창작하여 사용하였다고도 볼 수 없는 사정
등에 논거를 두고 있다.”라고 판시하였다.