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기존의 음악저작물을 샘플링하여 새로운 음악을 작성한 경우에 새롭게 작성된 음악이 샘플링한 음악의 2차적저작물에 해당하는지 여부가 문제 될 수 있습니다.
저작권자는 자신의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리, 즉 2차적저작물작성권을 가집니다(저작권법 제22조). 따라서 원저작물 저작권자의 허락 없이 2차적저작물을 작성하여 이용하면 저작재산권 중 2차적저작물작성권을 침해한 것이 됩니다. 어떤 저작물이 다른 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물인지 여부를 판단하기는 쉽지 않지만, 일반적으로 원저작물을 토대로 하여 만들어진 작품으로서 원저작물에 내포된 창작성 있는 표현을 이용함으로써 그 작품 속에서 원저작물을 직접 감지할 수 있을 정도로 실질적으로 유사한 작품이라면 2차적저작물로 볼 수 있습니다.
샘플링 기법의 활용과 관련하여, 다른 사람이 샘플링 기법을 활용하여 작성한 저작물이 원저작물과의 관계에서 2차적저작물로 볼 수 있다면, 이는 원저작물에 대한 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해한 것으로 보아야 할 것입니다. 예를 들어, 샘플링이라 하더라도 그것을 매우 세분화하여 처리하는 등, 기존 악곡의 본질적 특성을 직접 감지할 수 없다면 두 악곡 사이에 실질적 유사성을 인정할 수 없어 2차적저작물로 볼 수 없는 반면, 다양한 기존의 악곡들을 각각 작은 악절로 나누어 다시 결합하는 것과 같이 기존 악곡의 본질적 특성을 직접 감지할 수 있다면 두 악곡 사이에 실질적 유사성이 인정되어 2차적저작물로 볼 수 있을 것입니다. 또한 기존의 음악저작물을 그대로 샘플링에 이용한 경우에는 복제권 침해에 해당할 수 있습니다.
따라서 기존 음악저작물의 저작권자인 귀하의 허락 없이 기존 악곡의 본질적 특성을 직접 감지할 수 있는 방식으로 샘플링을 하였다면 2차적저작물작성권 또는 복제권을 침해한 것으로 볼 수 있습니다.
● 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다41555 판결.
아날로그 방식으로 녹음된 음반을 디지털 샘플링의 기법을 이용하여 디지털화한 것이 저작권법상 2차적저작물로 인정되기 위한 요건과 관련하여, 법원은 “아날로그 방식으로 녹음된 음반을 디지털 샘플링의 기법을 이용하여 디지털화한 것이 2차적 저작물로 인정되기 위해서는 단지 아날로그 방식의 음반을 부호화하면서 잡음을 제거하는 등으로 실제 연주에 가깝게 하였다는 정도로는 부족하고 이를 재구성하거나 새로운 내용을 첨삭하는 등의 방법으로 독자적인 표현을 부가하여야만 한다.” 고 판시하였다.