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기존의 음악저작물을 저작권자의 허락 없이 편곡하여 이용한 경우 저작권 침해가 성립하는지 여부를 판단하려면 기존의 음악저작물(원저작물)과 편곡으로 만들어진 음악이 2차적저작물(원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물) 관계에 있는지를 살펴볼 필요가 있습니다. 저작권자는 자신의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리, 즉 2차적저작물작성권을 보유합니다(저작권법 제22조). 따라서 저작권자의 허락 없이 기존 저작물을 원저작물로 하여 2차적저작물을 작성하는 것은 2차적저작물작성권을 침해하는 것입니다.
어떤 저작물이 원저작물을 바탕으로 하는 2차적저작물인지 여부를 판단하기는 쉽지 않으나, 일반적으로 원저작물의 단순한 변경이나 사소한 가감만으로는 2차적저작물이 될 수 없고 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도로 원저작물에 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하는 등 실질적이고 상당한 변화가 있어야 합니다. 따라서 편곡의 경우에도 편곡으로 새로 만들어진 저작물이 원저작물의 2차적저작물에 해당하는 것으로 판단되면 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해한 것입니다.
● 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도7234 판결.
‘비보이를 사랑한 발레리나’ 사건에서 대법원은 “이 사건 무언극의 시놉시스와 ‘프리즈(Freeze)’ 시놉시스는 우연히 비보이를 만나게 된 발레리나가 비보이로 동화되어 간다는 기본 설정이 실질적으로 유사하나, 이 사건 무언극의 시놉시스는 단순히 ‘프리즈’ 시놉시스에 나타난 기본 설정을 그대로 차용하여 구체적인 상황 설정 등에만 다소의 수정·증감이나 변경을 가한 데에 그치지 않고, 구체적인 사건의 전개과정, 등장인물들의 성격과 상호관계 등에 발레리나가 비보이와 동화되어 가는 과정에서의 사랑, 내·외적 갈등 및 그 극복 구조 등을 새로이 추가한 것이어서, 원저작물인 ‘프리즈’ 시놉시스와는 구분되는 새로운 저작물로서 「저작권법」 제5조 제1항 소정의 2차적저작물에 해당한다.”고 보았다.