한국저작권위원회

COPYRIGHT ISSUE REPORT 2021-20 

저작권 침해 게시물로 연결되는 링크를 게시한 자의 책임¹⁾

(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결)

변호사 / 대법원 재판연구관

정현순

Ⅰ. 머리말

 대법원은 종전에 저작권자의 공중송신권²⁾을 침해하는 웹페이지 등으로 링크를 하는 행위만으로는 어떠한 경우에도 공중송신권 침해의 방조행위에 해당하지 않는다는 취지로 판단한 바 있는데(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 등), 위 판결이 나온 후 학계와 관련 산업계는 이에 관하여 상당한 논의를 해 왔으며, 최근 발의된 저작권법 전부개정법률안도 이 문제를 다루어 일정한 링크 사이트 운영행위 등을 저작권 침해로 간주하고 형사 처벌할 수 있도록 하는 내용이 포함되기도 하였다.³⁾

 최근에 대법원은 위 종전 판결을 변경하는 전원합의체 판결을 한 바 있는데, 이 글은 대법원의 전원합의체 판결(이하 ‘대상 판결’이라 한다)의 내용을 소개하고 그 의미를 간단히 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 사건의 경과

 1. 공소사실의 요지

 이 사건에서 피고인은 성명불상자들이 해외에 서버가 있는 동영상 공유사이트 등에 공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근하게 할 목적으로 저작권자의 영상저작물인 드라마⋅영화 등의 동영상(이하 ‘이 사건 영상저작물’이라 한다)을 임의로 업로드하고 계속하여 이를 게시하여 이용에 제공하고, 위 게시물에 접근한 이용자들이 이 사건 영상저작물을 클릭하면 개별적으로 송신이 이루어지게 하는 방법으로 저작권자의 전송권⁴⁾을 침해하고 있다는 사실을 알면서도, 2015. 7. 25.부터 2015. 11. 24.까지 총 450회에 걸쳐, 자신이 개설하여 운영하면서 광고 수익을 얻는 이른바 ‘다시보기 링크사이트’ 게시판에 이 사건 영상저작물과 연결되는 링크를 게시하고(이하 ‘이 사건 링크 행위’라 한다), 이 사건 사이트를 이용하는 사람들이 제목 등으로 이 사건 영상저작물을 검색하여 게시된 링크를 찾을 수 있게 한 뒤 이들이 링크를 클릭하면 성명불상자들이 이용제공 중인 이 사건 영상저작물의 재생 준비화면으로 이동하여 개별적으로 송신이 이루어지게 하였다는 공소사실로 기소되었다.

 2. 원심판단

 원심은 위와 같은 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하였는데 그 요지는 다음과 같다.

“성명불상자들이 저작권자의 이용허락 없이 해외 동영상 공유사이트에 이 사건 영상저작물을 게시한 행위는 저작권자의 전송권 침해에 해당한다. 이 사건 영상저작물의 게시가 철회될 때까지는 유⋅무형의 방법으로 방조행위가 이루어질 수 있지만, 방조행위는 전송권 침해의 실행행위 자체를 용이하게 하는 방법으로만 가능하다. 그런데 공소사실 기재 링크는 인터넷에서 링크하고자 하는 저작물의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 지나지 않는다. 인터넷 이용자는 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 방문하여야 비로소 해당 게시물에 접속할 수 있게 된다. 따라서 피고인의 행위는 저작권 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한 것이 아니라 그와 무관한 지위에서 단순히 전송권이 침해되고 있는 상태를 이용한 것에 불과하여 이를 방조행위로 볼 수 없다.”⁵⁾

 3. 상고

 검사는 위와 같은 원심판결에 불복하여 대법원에 상고하였다.

Ⅲ. 대법원의 판단⁶⁾⁷⁾ 

 1. 링크 행위의 의미와 한계

 가. 인터넷에서 링크와 표현의 자유

 먼저 대법원은 인터넷을 기반으로 하는 서비스인 월드와이드웹(World Wide Web)은 정보를 거미줄처럼 연결하기 위하여 하이퍼링크(hyperlink, 이하 ‘링크’라 한다) 기술을 채택하고 있는데, 링크는 인터넷에 존재하는 정보를 표시하는 단일 자원 식별자(Uniform Resource Identifier, 이하 ‘URI’라 한다)를 웹페이지 문서와 연결시켜 인터넷 이용자가 링크를 클릭하면 시간과 공간에 구애받지 않고 URI로 표시된 정보에 접근할 수 있도록 한다는 측면에서 인터넷 공간의 정보를 연결하고 공유하는 핵심적인 수단이므로, 이용자들이 인터넷 공간에서 다른 정보에 대한 링크를 자유롭게 할 수 있도록 허용함으로써 표현의 자유를 보장하고 정보의 자유로운 유통을 촉진할 필요가 있다고 한다.⁸⁾

 나. 링크의 자유의 한계

 다음으로 대법원은 링크를 통한 표현의 자유와 정보 유통의 자유도 절대적으로 보장되는 것은 아니며, 링크 행위가 저작자의 저작재산권인 공중송신권을 침해하거나 침해를 방조하는 불법행위에 해당하여 저작권법이나 형법상 범죄구성요건을 충족할 경우에는 사법적 통제를 하여야 하며, 링크 행위에 대한 사법적 통제가 무조건 링크의 자유와 그 독자적 가치를 침해한다고 볼 수는 없다고 하였다.

따라서 인터넷과 각종 정보통신 기술 발달로 저작재산권이 침해되는 사례가 빈발하는 현실에서 표현행위의 일종인 링크의 자유와 저작자의 저작재산권은 모두 헌법상 보장되는 기본권으로서 서로 긴장관계를 갖고 대립하는 과정에서 각자의 영역 내에서 보호되어야 하고 어느 한쪽을 절대적으로 보호하여 다른 쪽을 희생시켜서는 안 된다고 하였다.⁹⁾

 2. 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 한 행위의 공중송신권 침해 여부

 대법원은 종전부터 침해 게시물이나 그 게시물이 위치한 웹페이지 등(이하 통틀어 ‘침해 게시물 등’이라 한다)에 연결되는 링크를 한 행위라도, 전송권(공중송신권) 침해행위의 구성요건인 ‘전송(공중송신)’에 해당하지 않기 때문에 전송권 침해가 성립하지 않는다고 하였으며, 이는 대법원의 확립된 판례(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결 등 참조)라고 하였다. 또한 링크는 단지 저작물 등의 전송을 의뢰하는 지시나 의뢰의 준비행위 또는 해당 저작물로 연결되는 통로에 해당할 뿐이므로, 링크를 설정한 행위는 전송에 해당하지 아니하며, 따라서 전송권(공중송신권) 침해에 관한 위와 같은 판례는 타당하다고 판단하였다.¹⁰⁾

 3. 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적⋅계속적으로 한 행위가 공중송신권 침해의 방조에 해당하는지 여부

 가. 방조의 대상

 대법원은 정범이 침해 게시물을 인터넷 웹사이트 서버 등에 업로드하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공하면, 공중에게 침해 게시물을 실제로 송신하지 않더라도 공중송신권 침해는 기수에 이르게 되는데, 정범이 침해 게시물을 서버에서 삭제하는 등으로 게시를 철회하지 않으면 이를 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있어 공중송신권 침해의 범죄행위가 종료되지 않았으므로, 그러한 정범의 범죄행위는 방조의 대상이 될 수 있다고 보았다.¹¹⁾

 나. 방조 성립요건의 검토¹²⁾

 대법원은 먼저 방조범이 성립하려면 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하는데(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조), 저작권 침해물 링크 사이트에서 이루어지는 링크 행위와 같이 링크 대상이 침해 게시물 등임을 알면서 그러한 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적⋅계속적으로 제공한 자는 정범의 행위가 공중송신권 침해의 구성요건에 해당한다는 점을 충분히 인식하면서도 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 행위를 용이하게 하여 공중송신권 침해를 강화⋅증대할 의사로 링크 행위를 하였다고 볼 수 있다고 하였다.

다음으로 대법원은 방조란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능⋅촉진⋅용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익침해를 강화⋅증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말하고, 방조범은 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하고, 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다고 하였다.

 그런데 이 사건에서 저작권 침해물 링크 사이트에서 제공하는 링크가 없었더라면 정범이 게시한 저작권 침해물을 발견할 수 없었던 공중의 구성원까지 그 링크를 통해 원하는 시간과 장소에서 쉽게 저작권 침해물에 접근할 수 있게 되므로, 링크 행위로 말미암아 공중이 접근할 수 있도록 저작권 침해물을 이용에 제공하는 정범의 실행행위가 용이하게 되고 공중송신권이라는 법익의 침해가 강화⋅증대하였으며, 이러한 경우 단순히 공중송신권이 침해되고 있는 상태를 이용한 것에 지나지 않는다고 볼 수 없고 방조범 성립에서 요구되는 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계를 인정할 수 있다고 하였다.

 다. 링크에 의한 방조범 성립 여부

 위와 같은 이유로 대법원은 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물에 연결되는 링크를 제공하는 경우 등과 같이, 링크 행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적⋅계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다고 하였다.¹³⁾

 4. 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 한 행위에 대한 방조범 성립의 한계 설정

 가. 침해 게시물 등의 불법성에 대한 명확한 인식

 대법원은 방조범 성립에 요구되는 방조의 고의와 정범의 고의를 침해 게시물 등에 대한 링크에 관하여 보면, 링크 대상이 침해 게시물 등으로서 불법성이 있다는 것을 링크를 한 사람이 인식하여야 한다는 것을 뜻한다고 하면서, 불법성에 대한 피고인의 인식은 적어도 공중송신권 침해 게시물임을 명확하게 인식할 수 있는 정도가 되어야 하고, 검사는 링크를 한 행위자가 링크 대상인 게시물이 공중송신권을 침해하는 게시물 등으로서 불법성이 있다는 것을 명확하게 인식할 수 있는 정도에 이르렀다는 점을 엄격하게 증명하여야 한다고 하였다.¹⁴⁾

나. 정범의 범죄 실현에 대한 현실적인 기여

 대법원은 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 하였을 때 정범의 공중송신권 침해에 대한 방조행위가 성립하려면, 링크 행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 공중송신권 침해의 기회를 현실적으로 증대시켜 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다고 하면서, 저작권 침해물 링크 사이트에서 정범의 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적⋅계속적으로 게시하는 경우 등과 같이 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 그 공중송신권 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 링크를 제공하는 행위가 이에 해당할 수 있다고 하였다.¹⁵⁾

 다만 위와 같은 정도에 이르지 않은 링크 행위는 정범의 공중송신권 침해와 밀접한 관련이 있고 그 법익침해를 강화⋅증대하는 등의 현실적인 기여를 하였다고 보기 어려운 이상 공중송신권 침해의 방조행위라고 쉽사리 단정해서는 안 되고, 방조범의 고의 또는 링크 행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계가 부정될 수 있거나 법질서 전체의 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖추었다고 볼 수 있는 경우에는 공중송신권 침해에 대한 방조가 성립하지 않을 수 있다고 하였다.¹⁶⁾

 5. 판례 변경

 대법원은 링크 행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적⋅계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는 방조 요건을 충족하여 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하였다고 볼 수 있으므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립할 수 있고, 이와 달리 저작권자의 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등으로 링크를 하는 행위만으로는 어떠한 경우에도 공중송신권 침해의 방조행위에 해당하지 않는다는 취지로 판단한 종전 판례인 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다고 하였다.¹⁷⁾

 6. 이 사건에 대한 판단

 가. 사실관계

 1) 공중송신권 침해 범죄행위의 종료 여부

 성명불상자들은 저작재산권자의 이용허락 없이 해외 인터넷 동영상 공유사이트 등에 영화⋅드라마⋅예능프로그램 등인 이 사건 영상저작물을 업로드하여 게시하였다. 성명불상자들의 위와 같은 행위는 저작재산권자의 허락 없이 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이 사건 영상저작물을 이용에 제공하는 공중송신권 침해에 해당한다. 성명불상자들이 위와 같이 업로드한 이 사건 영상저작물을 삭제하지 않는 한 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 이 사건 영상저작물을 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 공중송신권 침해의 범죄행위는 종료되지 않았다.¹⁸⁾

2) 피고인의 인식

 피고인은 성명불상자들의 이 사건 영상저작물에 대한 공중송신권 침해행위 도중에 그러한 범행을 충분히 인식하면서 총 450회에 걸쳐 이 사건 영상저작물로 연결되는 링크를 이 사건 사이트에 게시하였다. 이 사건 사이트의 이용자들은 피고인이 게시한 링크를 통해 이 사건 영상저작물에 용이하게 접근할 수 있고, 피고인은 그러한 사실을 충분히 알고 있었다.¹⁹⁾

3) 영리적ㆍ계속적 링크

 이 사건 사이트는 피고인이 광고 수익을 얻기 위한 목적으로 개설하여 계속적으로 운영하는 저작권 침해물 링크 사이트로서, 피고인은 불특정 다수의 이용자들이 이 사건 영상저작물에 대한 링크를 손쉽게 찾을 수 있도록 링크를 영화⋅드라마⋅예능프로그램 등의 유형별로 구분하여 게시하고 이에 대한 검색기능을 제공하였다.²⁰⁾

나. 소결

 대법원은 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 성명불상자들의 공중송신권 침해행위 도중에 그 범행을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 이 사건 사이트에 영리적⋅계속적으로 게시하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 하여 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 성명불상자들의 범죄를 용이하게 하였으므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립할 수 있다고 결론내렸다.²¹⁾

7. 결론

대법원은 검사의 상고가 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리⋅판단하도록 원심법원에 환송하였다(다만 대법관 3인의 반대의견이 있었음).²²⁾

Ⅳ. 대상 판결의 의의

 1. 공중송신권 침해의 계속범

 가. 계속범의 개념

 계속범이란 “범죄가 기수가 된 후에도 그 법익의 침해 내지 위태화가 계속되고 있는 동안에는 범죄행위가 종료되지 아니하고 계속되는 것으로 평가되는 범죄”²³⁾, “구성요건적 행위가 위법상태의 야기뿐만 아니라 시간적 계속을 요하므로 행위의 계속과 위법상태의 계속이 일치하는 범죄”²⁴⁾, “구성요건을 실현하는 행위가 일정 시간 계속될 것을 요하는 범죄”²⁵⁾, “첫 번째의 행위로 인하여 객관적 구성요건이 전부 충족되어 기수에 이르렀으나 이 행위와 동일한 행위가 되풀이되는 동안 계속 범죄가 성립하는 범죄유형”²⁶⁾ 등으로 정의되고 있다.

한편 계속범에 해당하는 전형적인 범죄로는 감금죄, 주거침입죄 등이 제시되고 있다.²⁷⁾

계속범은 즉시범²⁸⁾ 또는 상태범²⁹⁾과 대비하여 볼 때 공소시효의 기산점, 공범의 성립시기에서 큰 차이를 보이게 된다.

먼저 공소시효는 형사소송법 제252조 제1항에 따라 범죄행위를 종료한 때로부터 진행하는데, 계속범은 법익의 침해가 있으면 기수가 되지만 법익의 침해가 계속되고 있는 동안에는 범죄행위도 종료되지 아니하고 계속되며, 법익의 침해가 종료될 때 범죄행위도 종료하고 이 시점부터 공소시효가 진행되기 시작한다.³⁰⁾ 반면에 즉시범 또는 상태범³¹⁾은 법익의 침해 내지 위태화 또는 구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄가 완성되므로 그때부터 바로 공소시효가 진행되게 된다.

다음으로 공범의 성립시기에 있어서 즉시범 또는 상태범은 기수와 범죄행위가 일치하므로 기수 이후의 방조범이란 성립될 수 없지만, 계속범에서는 기수 이후부터 범죄행위의 종료까지 시간적 계속이 있을 수 있으므로 기수 이후에도 행위가 계속되는 동안에 방조범이 성립될 수 있다.³²⁾

 나. 대상 판결의 입장

 대법원은 정범이 침해 게시물을 인터넷 웹사이트 서버 등에 업로드하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공하면, 공중에게 침해 게시물을 실제로 송신하지 않더라도 공중송신권 침해는 기수에 이르게 되는데, 정범이 침해 게시물을 서버에서 삭제하는 등으로 게시를 철회하지 않으면 이를 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있어 공중송신권 침해의 범죄행위가 종료되지 않았으므로, 그러한 정범의 범죄행위는 방조의 대상이 될 수 있다고 하였다.³³⁾

 위와 같은 판시 내용에 비추어 볼 때 대법원은 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해를 계속범으로 보고 있는 것으로 생각되는데, 다수의견에 대한 보충의견은 아래에서 보는 바와 같이 공중송신권 침해가 계속범에 해당한다고 좀 더 명확하게 그 의견을 밝히고 있다.

 “저작권법 제136조 제1항 제1호는 저작재산권을 공중송신의 방법으로 침해한 자를 구성요건으로 하고 있다. 공중송신 중 전송은 그 개념 자체에서 시간적 계속성을 예정하고 있다. 가령 인터넷 웹사이트 서버에 저작재산권자의 이용허락 없이 저작물을 업로드하여 누구나 원하는 시간과 장소에서 이에 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 행위는 공중송신권을 계속 침해하고 있다고 볼 수 있다. 이러한 행위는 일정한 위법행위의 실행과 그 지속성을 내포하고 있으므로, 최초의 위법행위뿐만 아니라 그 계속 행위에 대해서도 공중송신권 침해라는 점에서는 동일하게 평가할 수 있다. 정범이 서버에 저작물을 업로드하는 위법행위를 저질러 공중송신권 침해의 위법상태를 야기한 다음 업로드한 저작물의 게시를 철회하지 않는다면, 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이를 무선 또는 유선통신의 방법으로 공중의 이용에 제공하는 위법행위가 계속되고 있다고 볼 수 있다. 따라서 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해는 저작물(침해 게시물)의 게시가 철회되기 전까지는 침해행위가 계속되는 계속범에 해당한다.”³⁴⁾

 다. 대상 판결의 의의

 종전에는 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해가 계속범인지 여부가 명확하지 아니하였으나,³⁵⁾ 이번에 대법원이 계속범임을 명확히 하였다는 점에서 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해에 대한 공범의 성립시기 및 공소시효 등에 관해서 그 의의가 크다고 생각된다.

 2. 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 한 행위의 공중송신권 침해 방조범 인정

 가. 대상 판결의 입장

 대법원은 저작권자의 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등으로 링크를 하는 행위만으로는 어떠한 경우에도 공중송신권 침해의 방조행위에 해당하지 않는다는 취지로 판단한 종전 판례인 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결을 변경하여, 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물에 연결되는 링크를 제공하는 경우 등과 같이, 링크 행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적⋅계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다고 하였다.³⁶⁾

 나. 대상판결의 의의

 대법원은 종전에 저작권자의 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등으로 링크를 하는 행위만으로는 어떠한 경우에도 공중송신권 침해의 방조행위에 해당하지 않는다는 취지로 판단한 바 있는데(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 등), 이에 대하여는 학계에서도 찬반이 엇갈리는 등 논란이 있었고,³⁷⁾ 이번에 대법원은 전원합의체 판결로 이러한 논란을 정리하였다는 점에서 그 의의가 크다고 생각된다.

 또한 현실적으로 저작권 침해물 링크 사이트에 게시되는 링크로 연결되는 침해 게시물은 대부분 영화 또는 방송 저작물이므로, 대상 판결로 인하여 영화산업이나 방송산업에 미치는 영향에 적지 않을 것으로 보이며, 향후 영리적⋅계속적으로 침해 게시물에 연결되는 링크를 제공하는 저작권 침해물 링크 사이트 운영자들에 대한 저작권자들의 고소 또는 민사소송도 증가할 것으로 예상된다.

 3. 방조범 성립의 제한 법리를 선언

 가. 대상 판결의 입장

 대법원은 방조범 성립에 요구되는 방조의 고의와 정범의 고의를 침해 게시물 등에 대한 링크에 관하여 보면, 링크 대상이 침해 게시물 등으로서 불법성이 있다는 것을 링크를 한 사람이 인식하여야 한다는 것을 뜻한다고 하면서, 불법성에 대한 피고인의 인식은 적어도 공중송신권 침해 게시물임을 명확하게 인식할 수 있는 정도가 되어야 하고, 검사는 링크를 한 행위자가 링크 대상인 게시물이 공중송신권을 침해하는 게시물 등으로서 불법성이 있다는 것을 명확하게 인식할 수 있는 정도에 이르렀다는 점을 엄격하게 증명하여야 한다고 하였다.³⁸⁾

 또한 대법원은 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 하였을 때 정범의 공중송신권 침해에 대한 방조행위가 성립하려면, 링크 행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 공중송신권 침해의 기회를 현실적으로 증대시켜 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다고 하면서, 저작권 침해물 링크 사이트에서 정범의 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적⋅계속적으로 게시하는 경우 등과 같이 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 그 공중송신권 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 링크를 제공하는 행위가 이에 해당할 수 있다고 하였다.³⁹⁾

 나. 대상 판결의 의의

 대상 판결은 링크가 인터넷 공간의 본질적 가치인 정보의 자유로운 유통을 위한 핵심적이고 필수적인 수단이라는 점을 충분히 고려하여, 링크를 한 행위자가 링크 대상인 게시물이 공중송신권을 침해하는 게시물 등으로서 불법성이 있다는 것을 명확하게 인식할 수 있는 정도에 이르렀다는 점이 엄격하여 증명되어야 하고, 링크 행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 공중송신권 침해의 기회를 현실적으로 증대시켜 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 방조범 성립을 인정할 수 있다고 판시하여, 링크 방조범 처벌을 통한 저작권자 보호와 링크를 통한 정보 유통의 자유 사이에 적절한 균형을 모색한 것으로 생각된다.

 따라서 대상 판결이 비록 침해 게시물에 연결되는 링크 행위가 공중송신권 침해의 방조행위에 해당될 수 있음을 명확히 하였음에도 불구하고, 향후 수사기관이 침해 게시물에 대한 링크를 한 자를 기소하여 유죄판결을 받기 위해서는 그 행위자가 링크 대상인 게시물의 불법성을 명확하게 인식하였다는 점을 관련 증거들을 통하여 엄격하게 증명하여야 할 것으로 보인다.

 또한 저작권 침해물 링크 사이트가 아닌 일반적인 인터넷 공간에서 영리적 목적 없이 우발적으로 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 게시하는 경우에는 구체적인 상황에 따라서 방조범의 고의 또는 링크 행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계가 부정되거나, 해당 링크 행위가 법질서 전체의 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖추었다고 보아서 공중송신권 침해에 대한 방조가 성립하지 않는다는 판단이 내려질 여지도 있는 것으로 보인다.

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1) 이 글의 내용은 모두 집필자의 개인적인 견해임을 밝힙니다.

2) 저작권법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

7. “공중송신”은 저작물, 실연ㆍ음반ㆍ방송 또는 데이터베이스(이하 “저작물등”이라 한다)를 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다.

3)「저작권법 전부개정법률안(2021. 1. 15. 도종환의원 등 13인 발의, 의안번호 7440) 제184조(침해로 보는 행위) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 저작권 또는 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해로 본다.

(1. ~ 3. 생략)

4. 영리를 목적으로 저작권 또는 이 법에 따라 보호되는 권리(제126조에 따른 권리는 제외한다)를 침해하는 복제물임을 알면서 공중이 그 복제물에 접근하는 것을 쉽게 하기 위하여, 그 복제물로의 연결정보를 제공하는 것을 주된 목적으로 하는 인터넷 사이트 등(이용자로부터 연결정보를 제공받는 인터넷 사이트 등을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 운영하는 행위 5. 저작권 또는 이 법에 따라 보호되는 권리(제126조에 따른 권리는 제외한다)를 침해하는 복제물임을 알면서 공중의 구성원이 그 복제물에 접근하는 것을 쉽게 하기 위하여, 그 복제물로의 연결정보를 제4호의 인터넷 사이트 등에 제공하는 행위」

(한편, 위 의안에서 밝히는 위 조항의 입법 취지는 다음과 같음:

“ 1) 최근 불법복제물 등에 접근하는 링크 주소 또는 링크 파일(‘토런트’)를 제공하는 인터넷 사이트가 근절되지 않고 있음에도 불구하고, 이에 대한 명시적인 규정이 없을 뿐만 아니라 불법저작물 링크가 저작권 침해에 해당하는지 여부에 대해 법원의 판례는 이를 부정하거나 명확히 하지 않아, 인터넷상에서 저작권을 실효성 있게 보호하기 어려운 상황임.

2) 이에 불법복제물에 접근하는 링크 주소를 제공하는 것을 주된 목적으로 하는 인터넷 사이트 운영 행위와. 불법복제물임을 알면서 그것에 접근할 수 있는 링크를 제공하는 행위를 저작권 침해행위로 간주하는 규정을 신설, 관련한 저작권 침해 행위를 차단하고자 함.”)

4) 저작권법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

10. “전송(傳送)”은 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어지는 송신을 포함한다.

5) 한편, 원심은 “링크를 하는 행위 자체는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자에게서 이용허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없으므로, 이러한 링크 행위만으로는 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다.”라는 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 등을 참조 판결로 인용하고 있다.

6) 대상 판결의 취지를 그대로 전달하기 위하여 일부 내용을 그대로 발췌하는 방식으로 제시하였다.

7) 대상 판결문은 다수의견, 대법관 3인의 반대의견, 다수의견에 대한 대법관 2인의 보충의견 및 반대의견을 제시한 대법관 3인의 각 보충의견으로 구성되어 있으나, 이 글이 대상 판결의 주요 취지를 신속하게 소개하는데 그 목적이 있다는 점을 고려하여 반대의견 및 보충의견의 내용은 제외하였다.

8) 대상 판결문 5~6쪽.

9) 대상 판결문 6~7쪽.

10) 대상 판결문 7~8쪽.

11) 대상 판결문 9쪽.

12) 대상 판결문 9~11쪽.

13) 대상 판결문 12쪽.

14) 대상 판결문 14쪽.

15) 대상 판결문 14~15쪽.

16) 대상 판결문 15쪽.

17) 대상 판결문 15~16쪽.

18) 대상 판결문 16쪽.

19) 대상 판결문 16~17쪽.

20) 대상 판결문 17쪽.

21) 대상 판결문 17쪽.

22) 대상 판결문 18쪽.

23) 임웅, 형법총론(제12정판), 법문사(2021), 115쪽.

24) 이재상, 형법총론(제6신판), 박영사(2010), 73쪽.

25) 이상돈, 형법강론, 박영사(2015), 76쪽.

26) 신동운, 형법총론(제11판), 법문사(2019), 491쪽.

27) 임웅, 앞의 책, 115쪽; 이재상 앞의 책, 73쪽; 이상돈, 앞의 책, 76쪽.

28) ‘즉시범’이란 일정한 법익의 침해 내지 위태화가 발생함으로써 범죄가 완성(기수)되고 범죄행위도 종료하는 것으로 평가되는 범죄로서 살인죄, 상해죄, 절도죄 등이 여기에 속한다고 한다(임웅, 앞의 책, 115쪽).

29) ‘상태범’이란 구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄도 완성되는 범죄를 말한다(이재상, 앞의 책, 73쪽).

30) 임웅, 앞이 책, 115쪽; “공소시효는 범죄가 종료된 때부터 진행되므로 계속범에 있어서는 위법상태가 종료된 때가 시효의 기산점”이라고 설명되기도 한다(이재상, 앞의 책, 73쪽).

31) 즉시범과 상태범을 동의어로 파악하지 않고 범죄가 기수로 된 이후에 이 행위가 야기시킨 법익침해의 상태가 일정한 시점까지 유지될 것을 예정하고 있는지에 따라 양자를 구별하는 견해(신동운, 앞의 책, 491쪽)도 있으나, 양자는 동의어로 파악함이 타당하다고 한다(이재상, 앞의 책, 73쪽).

32) 임웅, 앞의 책, 115~116쪽; 이재상, 앞의 책, 73쪽; 이상돈, 앞의 책, 78쪽.

33) 대상 판결문 9쪽.

34) 대상 판결문 31~32쪽.

35) 명시적으로 계속범임을 인정하는 견해{가령 박준석, “인터넷 링크행위자는 이제 정범은 물론 방조범조차 아닌 것인가?”, 산업재산권제48호(2015. 12), 한국지식재산학회, 130쪽}, “전송이란 어떤 저작물 등을 공중에게 이용가능하게 제공함으로써 완료되는 것이라고 보아야 한다.”는 견해{박성호, 저작권법(제2판), 박영사(2017), 352쪽}, 업로더가 서버를 관리하고, 웹페이지를 개선하면서 이용에 제공하고 있다면 계속범으로 인정할 수 있지만, 업로드 후 이를 잊어버렸다면 계속범으로 인정하기 어렵다는 견해{박성민, “저작권침해행위의 계속범 성립여부에 관한 형법적 고찰”, 비교형사법연구 제19권 제4호(2018. 1), 한국비교형사법학회, 72쪽} 등이 제시되고 있었다.

36) 대상 판결문 12쪽.

37) 종전 2012도13748 판결에 대한 비판적인 견해로는 {박준석, “인터넷 링크행위자는 이제 정범은 물론 방조범조차 아닌 것인가?”, 산업재산권제48호(2015. 12), 한국지식재산학회}, {이해완, 저작권법(제4판), 박영사(2019), 580~587쪽} 등이 있으며, 찬성하는 견해로는 {박성호, 저작권법(제2판), 박영사(2017), 352쪽}, {이동형, “불법저작물을 제공하는 웹사이트에 대한 링크의 저작재산권 침해방조 성립 여부”, 계간 저작권 제119호(2017)} 등이 있다.

38) 대상 판결문 14쪽.

39) 대상 판결문 15쪽.