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제목	[이슈리포트] 유튜브 플랫폼 제공자의 책임 -사법재판소 법무관의 견해 분석을 중심으로-
담당부서	통상연구팀 안진영(0557920185)	등록일	2020-12-31
첨부파일	이슈리포트 2020-12-유튜브 플랫폼 제공자의 행위자 책임 인정과 전망.pdf 바로보기
- 1 - 법학박사, 독일 막스플랑크 국제형법연구소 연구원 박희영 Ⅰ 개요 유튜브 플랫폼 이용자가 보호저작물이 포함되어 있는 저작물을 권리자의 동의 없이 업로드한 경우 플랫폼 제공자가 어떠한 책임을 지는지 문제가 되었다. 최근 유럽사법 재판소의 일련의 판례는 저작물의 접근을 용이하게 한 사례에서도 온라인서비스제공 자의 행위자책임을 인정하는 경향을 보이고 있고, EU 디지털 단일 시장 저작권 지침 (DSM지침) 제17조는 온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자의 행위자책임을 직접 인정 하고 있다. 이러한 배경에서 독일연방대법원은 유튜브 플랫폼 제공자의 책임에 관한 문제를 유럽사법재판소에 선결판결을 요청하였다. 이와 관련하여 최근 사법재판소 법 무관의 견해가 제시되었다. 법무관은 공중전달행위를 한 자는 이용자이므로 플랫폼 제공자는 행위자책임을 지지 않고, 전자상거래지침 제14조에 따라 면책을 주장할 수 있고, 이 지침 제14조에서 위법한 행위와 정보는 구체적이어야 하며, 침해의 반복을 전제로 한 점검의무위반을 요건으로 하고 있는 현재 독일의 방해자책임은 정보사회저 작권지침 제8조 제3항에 위반되고, 플랫폼 제공자는 지식재산권집행지침 제13조 제1 항의 침해자가 아니므로 이들에 대한 2차적 책임은 국내법에 따라 정해진다는 견해 를 제시하였다. 이러한 법무관의 견해는 최근 사법재판소 판결들을 비판적으로 평가 하고 있어서 사법재판소가 이를 어떻게 수용할지 주목된다. 한편, 법무관은 DSM지침 COPYRIGHT ISSUE REPORT 2020-12 유튜브 플랫폼 제공자의 책임 - 사법재판소 법무관의 견해 분석을 중심으로 - - 2 - 1) 유럽사법재판소는 독일연방대법원(BGH)이 제청한 Uploaded 사건(C-683/18)(이에 대해서는 박희영, 독일 연 방대법원, 파일 호스팅 서비스 제공자의 책임문제를 선결판결해 달라고 유럽사법재판소에 제청, 저작권 동향 2018년 제16호, 2018.10.15. 참조)과 Youtube 사건(C-682/18)(이에 대해서는 박희영, 독일 연방대법원, 이용 제17조는 본 사안에 소급하여 적용될 수 없다고 하였는데, 이에 대한 사법재판소의 판단도 기대된다. Ⅱ 머리말 . 유튜브 플랫폼 이용자가 보호저작물이 포함되어 있는 저작물을 권리자의 동의 없이 업로드한 경우 플랫폼 제공자가 어떠한 책임을 지는지 독일 법원에서 문제가 되었다. 이것은 특히 정보사회저작권지침(2001/29/EC) 제3조 제1항의 공중전달 및 공중이용 제공 행위를 누가 하고 이에 대한 책임을 누가 지는지의 문제와 관련된다. 이용자가 행위자책임을 지는지, 플랫폼 제공자가 행위자책임을 지는지, 이용자와 제공자가 동 시에 책임을 지는지의 문제이다. 이 경우 플랫폼 제공자가 전자상거래지침 제14조 제 1항에 의해서 면책을 주장할 수 있는지의 문제도 함께 제기된다. 전자상거래지침(2000/31/EC)과 정보사회저작권지침은 2000년대 초에 제정되었다. 20여년이 지나는 동안 인터넷 플랫폼은 두 지침이 제정되는 당시와는 상당한 다른 모습을 보이고 있다. 이러한 변화는 법적 평가의 변화를 야기하였다. 최근 유럽사법 재판소가 인터넷 플랫폼에서 저작권 침해를 용이하게 한 제공자에게 행위자책임을 인 정하는 경향을 보이고 있는 것은 이러한 변화를 배경으로 한다. 특히 온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자의 행위자책임을 직접 인정하고 있는 EU 디지털 단일 시장 저작 권 지침((EU) 2019/790, 이하 ‘DSM지침’) 제17조는 이러한 변화를 입법으로 해결한 것이다. 이러한 배경에서 유튜브와 같은 플랫폼 제공자의 행위자책임과 면책의 문제가 새로운 법적 쟁점으로 제기되었다. 독일연방대법원은 유튜브 플랫폼 제공자의 책임과 관련하 여 6가지 질문을 사법재판소에 선결제청하였다. 6가지 질문들은 유튜브 플랫폼에서 이용자들이 위법하게 온라인으로 업로드하는 저작권으로 보호되는 저작물의 경우 온 라인 플랫폼 제공자에게 발생할 수 있는 가장 민감한 문제들이다. 최근 사법재판소 법무관이 이에 대한 자신의 견해를 제시하였다. 사법재판소 재판관이 법무관의 견해 를 따라야 할 법적 의무는 없지만, 일반적으로 법무관의 견해를 따르고 있다. 특히 법무관은 견해는 법적 쟁점을 정리하여 자신의 입장을 밝히고 있어서 이후에 내려질 사법재판소의 판결을 가늠해 볼 수 있는 척도가 된다. 그런데 이번 법무관의 견해는 특히 최근 사법재판소 판결들의 경향을 비판적으로 평가하고 있어서 사법재판소가 이 를 어떻게 수용할지 주목된다. 따라서 법무관의 견해를 분석하는 것은 상당한 의미를 가진다.1) - 3 - 자의 저작권 침해에 대해 유튜브(YouTube)의 행위자책임을 인정할 수 있는지 유럽사법재판소에 제청, 저작권 동향 2018년 제15호, 2018.10.08. 참조)을 병합심리하고 있다. 이에 따라 법무관은 두 가지 사건을 함께 검토 하고 있다. 전자는 파일 호스팅 서비스 제공자의 책임에 관한 것이다. 이 제공자는 이용자가 데이터를 업로드 하면 이후에 이 데이터를 다운로드받을 수 있도록 다운로드주소를 자동으로 이용자에게 부여하고, 이용자가 이 주소를 인터넷에 공개하면 다른 이용자가 이 주소를 통해서 해당 데이터를 공유할 수 있는 영업모델이다. 유튜 브와 달리 이 제공자는 검색엔진이나 저장되어 있는 데이터의 목록을 제공하지 않는다. 두 가지 서비스는 영업 방식에서 공통점과 차이점이 존재하기 때문에 법적 결론이 달라질 수 있다. 따라서 법무관의 견해에서 각 사건 에 관한 내용을 분리해서 정리하였다. Ⅲ 독일 국내 소송 . 1. 사실관계 유튜브 플랫폼 이용자들이 2008년 11월 6일과 7일 영국 소프라노 가수 사라 브라 이트만(Sarah Brightman)의 ‘겨울 심포니’(A Winter Symphony) 앨범에 수록된 음악 과 뮤직비디오를 이 플랫폼에 공개하였다. 이 뮤직비디오는 ‘심포니 투어’(Symphony Tour)라는 콘서트에서 제작되었고 사진이나 동영상으로 구성되어 있다. 이 음악과 뮤직비디오에 대해 저작권과 저작인접권을 가지고 있는 청구인(Peterson) 은 2008년 11월 7일 서면으로 독일 구글에 이의를 제기하였고, 독일 구글과 구글 본 사에 분쟁의 대상이 된 비디오를 삭제해 줄 것을 요청하였다. 청구인은 이를 위해서 이 비디오의 모니터 출력물을 제출하였다. 이 모니터 출력물에 근거해서 유튜브는 수 작업으로 이 비디오의 URL을 조사하여 이에 대한 접근을 차단하였다. 2008년 11월 19일 사진과 동영상이 결합된 이 가수의 공연 녹화물이 다시 유튜브 플랫폼에 공개되었다. 이를 근거로 청구인 등(이하 ‘청구인’)은 구글과 유튜브를 상대 로 독일 함부르크 지방법원에 소송을 제기했다. 이 소송에서 청구인은 앨범 ‘겨울 심 포니’의 12개의 녹화물 또는 공연물과 ‘심포니 투어’의 12개 저작물 또는 공연물이 공중에게 접근되고 있는 것을 중단해 줄 것을 주위적 청구로서 요청하였다. 청구인은 또한 제삼자를 통해서 이것이 가능하지 않도록 중단해 줄 것을 예비적 청구로 요청 하였다. 나아가서 청구인은 문제가 되고 있는 침해행위에 관한 정보와 유튜브가 이러 한 행위로부터 벌어들인 수익 또는 이익에 관한 정보를 제공해 줄 것도 요청하였다. 마지막으로 청구인은 특히 분쟁이 되고 있는 비디오를 공중의 이용에 제공한 것에 대해서 유튜브가 손해를 배상할 의무가 있는지 확인해 줄 것도 요청하였다. 2. 하급심 판결 함부르크 지방법원은 2010년 9월 3일 유튜브 플랫폼 제공자의 행위자책임을 부정하 고 3개의 음악저작물에 대해서만 청구인의 부작위(금지)청구, 즉 방해자책임2)만 인정 - 4 - 2) 독일 저작권법 제97조는 고의 또는 과실을 전제로 하는 손해배상책임(제97조 제2항)과 이를 전제로 하지 않는 침해제거 및 침해예방책임(제97조 제1항)을 규정하고 있다. 이에 따라 고의 또는 과실로 저작권을 직접 침해한 행위자(Täter)는 손해배상책임을 진다. 하지만 이러한 침해에 가담한 자(Teilnehmer : 교사자 또는 방조자)는 ‘행위자의 침해행위’와 ‘자신의 방조행위’에 대한 이중의 고의가 있어야 하므로, 이러한 고의가 없고 과실만 있 는 경우 손해배상책임을 지지 않는다. 즉 과실 방조는 인정되지 않는다. 그런데 고의나 과실이 인정되지 않아 행위자나 가담자가 아님에도 불구하고 제삼자의 저작권 침해에 책임을 지게 되는 자가 있다. 이러한 자를 방해 자(Störer)라고 하고, 이 자의 책임을 ‘방해자책임’(Störerhaftung)이라고 한다. 방해자는 제97조 제1항의 침해 제거 및 침해예방책임을 진다. 연방대법원은 저작권법에서 이러한 방해자책임을 소위 ‘그룬디히 녹음기’ 판례 (BGH, Urteil vom 18. 5. 1955 - I ZR 8/54)에서 처음으로 인정하였다. 이 판례에 따르면 그룬디히 업체가 제작하여 판매하는 녹음기가 권리자의 음악저작물을 동의 없이 녹음할 수 있는데(방송 등을 통해서) 대하여 업 체가 라이선스비용을 지불해야 하는지 문제가 되었다. 연방대법원은 이 업체가 저작권을 직접 침해하지는 않았 지만, 판매한 녹음기를 통해서 저작권 침해가 행해지고 있으므로, 권리자의 동의 없이 이러한 침해가 발생하지 않도록 해야 할 부작위(금지)의무가 있다고 판결하였다. 연방대법원은 민법 제1004조(방해제거청구권 및 부작 위청구권)을 이 사건에 유추적용하였다. 방해자책임은 현재 OSP 책임과 관련하여 저작권침해와 상표권침해에 적용되고 있다. 연방대법원은 상표권 침해와 관련한 ‘인터넷 경매’ 판례(BGH, Urteil vom 11. 3. 2004 - I ZR 304/01, Internet-Versteigerung)에서 OSP에게 방해자책임을 인정한 이후, 저작권 침해와 관련한 ‘유료 TV Cybersky’ 판례(BGH, Urteil vom 15. 1. 2009 - I ZR 57/07, Cybersky)에서 방해자책임을 준용하고 있다. 이러한 판례에 따르면, 방해자가 타인의 권리침해에 상당한 인과관계가 있는 원인을 자의적으로 제공하였고, 그에게 이러한 권리침해를 방지하는 것이 법적 기술적으로 가능하고 기대할 수 있는 경우에 방해자책임을 인 정하고 있다. 또한 판례에 따르면 방해자책임이 무한정 확대되는 것을 방지하기 위해서 기대가능한 점검의무 (die zumuterbare Prüfungspflicht)의 위반을 조건으로 한다. 점검의무는 구체적이고 명확한 권리침해를 전제 로 한다. OSP의 책임과 관련한 저작권 실무에서 방해자책임이 인정되기 위해서는 두 단계 과정을 거쳐야 한 다. 첫째, 권리자가 첫 번째 권리침해를 신고하면 OSP가 저작권 침해를 확인하고 삭제 또는 차단 조치를 한다 (점검의무 발생). 둘째, 권리침해가 다시 발생한 경우 권리자의 신고로 OSP가 조치를 취한다(점검의무 위반). 따라서 권리침해가 반복되어야만 비로소 OSP가 점검의무 위반으로 방해자책임을 지게 된다. 이에 따라 OSP는 현재의 침해상태를 제거하거나 장래의 침해가 발생하지 않도록 예방조치를 해야 한다(즉 stay down). 저작권 실무에서는 대부분 장래의 침해예방조치가 문제되고 있다. 한편, 반복 침해가 발생한 경우에 비로소 방해자책 임을 인정하고 있는 연방대법원 판례가 정보사회저작권지침에 위반되는지의 여부가 선결판결의 질문 중 하나 다. 독일 정부는 정보사회저작권지침 제8조를 입법이 아니라 연방대법원판례가 인정한 방해자책임으로 이행했 기 때문이다. 3) LG Hamburg, Urteil vom 3. September 2010 - 308 O 27/09. OLG Hamburg, Urteil vom 1. Juli 2015 - 5 U 175/10. 4) OLG Hamburg, Urteil vom 1. Juli 2015 - 5 U 175/10. 5) BGH Beschluss vom 13. September 2018 - I ZR 140/15 – YouTube. 하고 나머지는 모두 기각하였다.3) 이에 대하여 청구인과 유튜브 모두 항소하였다. 항소심 법원(함부르크 고등법원)은 1심 법원과 마찬가지로 유튜브의 행위자책임을 부 정하였다. 하지만 유튜브에게 7개의 음악저작물이 공중의 이용에 제공되도록 해서는 안 되고 또한 이 음악저작물을 익명으로 유튜브에 업로드한 이용자에 관한 정보를 제공해야 한다고 판결하고 나머지는 모두 기각하였다.4) 이에 대하여 청구인은 연방대 법원에 상고를 제기하였다. 3. 연방대법원 선결 제청 연방대법원은 이 플랫폼에서 비디오가 공개되는 방식은 정보사회저작권지침 제3조 제 1항의 전달행위에 해당될 여지가 있다고 판단하였다. 그리하여 EU 지침의 관련 규정 들이 우선 해석되어야 하므로 국내 소송 절차를 중단하고, 유럽사법재판소에 다음의 문제들을 선결 판결해 달라고 제청하였다.5) 연방대법원이 선결제청을 요청한 질문은 아래의 6가지다. - 5 - [질문 1] : 인터넷 플랫폼 제공자가 저작권으로 보호되는 콘텐츠를 가진 비디오를 권리자의 동의 없이 이용자의 요청으로 공중에게 접근시킨 경우, 그가 저작권을 침해하는 콘텐츠의 이용가능성을 구체적으로 인식하지 못하였거나 인식한 이후에 이 콘텐츠를 지체없이 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단한다면, 다음 각 경우에 정보사회저작권지침 (2001/29/EC) 제3조 제1항의 전달행위를 하는가? - 플랫폼 제공자가 이 플랫폼으로 광고수익을 얻는 경우, - 업로드 과정이 제공자의 사전 열람이나 통제 없이 자동으로 진행되는 경우. - 제공자가 이용조건에서 그리고 업로드 과정에서 저작권을 침해하는 콘텐츠가 업로 드되지 않도록 알린 경우. - 권리자가 권리를 침해하는 비디오의 차단에 영향을 미칠 수 있는 보조수단을 제공 자가 제공한 경우. - 제공자가 플랫폼에서 순위목록과 콘텐츠의 제목이 나타나는 검색결과를 제공하고 등록 이용자에게 이미 열람한 비디오를 추천 비디오와 함께 열람표에 노출시킨 경우. [질문 2] : [질문 1]이 부정되는 경우, 인터넷 비디오 플랫폼 제공자의 활동은 전자상거래지침 (2001/29/EC) 제14조 제1항의 호스팅 서비스 제공자의 적용범위에 해당되는지? [질문 3] : [질문 2]가 긍정되는 경우, 위법한 활동이나 정보를 실제로 인식하거나 위법한 활동 이나 정보가 명백하다는 근거가 된 사실이나 상황을 인식한 것은 전자상거래지침 제 14조 제1항에 규정된 구체적인 위법한 활동이나 정보와 관련되어야 하는지? [질문 4] : [질문 2]가 긍정되는 경우, 해당 서비스가 이용자를 통하여 입력된 정보의 저장에 있고 이용자에 의해서 저작권이 나 저작인접권의 침해에 이용되는 서비스제공자에 대해서, 명확한 권리침해를 통보한 후 동일한 권리침해가 다 시 문제되는 경우에 비로소 권리자가 법원의 부작위(즉 금지)명령을 청구할 수 있다면, 이것은 전자상거래지침 제8조 제3항과 일치하는지? [질문 5] : [질문 1]과 [질문 2]과 부정되는 경우, 인터넷플랫폼 제공자가 [질문 1]에 기술된 상 황에서 지식재산권집행지침(2004/48/EC) 제11조 제1문(법원의 금지명령)과 제13조 (손해배상의무)의 침해자로서 간주될 수 있는지? [질문 6] : [질문 5]가 긍정되는 경우, 지식재산권집행지침 제13조 제1항에 의한 그러한 침해자 의 손해배상지급의무가, 침해자가 자신의 침해행위와 관련하여 그리고 제삼자의 침해 행위와 관련하여 고의로 행위하였고 이용자가 구체적인 권리침해를 위해서 플랫폼을 이용한다는 것을 알았거나 합리적으로 알 수 있었던 사실에 근거하여 주장될 수 있 는지? - 6 - 6) OPINION OF ADVOCATE GENERAL, SAUGMANDSGAARD ØE, delivered on 16 July 2020, Joined Cases C-682/18 (Frank Peterson v Google LLC, YouTube LLC, Youtube Inc., Google Germany GmbH and Elsevier Inc. v Cyando AG. Ⅴ 유럽사법재판소 법무관의 견해 . 유럽사법재판소법에 따르면 유럽사법재판소의 판결이 내려지기 전에 소송절차에 참 여한 유럽사법재판소 법무관은 당해 사건에 대한 자신의 견해를 제시하게 되어 있다. 이에 따라 법무관은 독일연방대법원의 제청질문에 대하여 사법재판소가 다음과 같이 대답할 것을 제안하고 있다.6) [질문 1]에 대하여 : 비디오 공유 플랫폼 이용자가 보호저작물을 이 플랫폼에 업로드한 경우, 플랫폼 제공 자는 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 ‘공중전달’ 행위를 한 것이 아니라고 해야 한다. [질문 2]에 대하여 : 전자상거래지침 제14조 제1항은, 플랫폼 제공자들이 기본적으로 플랫폼 이용자의 요 청으로 저장하고 있는 파일에서 발생할 수 있는 모든 책임의 면제를 주장할 수 있는 것으로 해석되어야 한다. [질문 3]에 대하여 : 서비스제공자가 ‘위법한 행위 또는 정보를 실제로 알게 된’ 경우 그리고 이 제공자가 ‘위법한 행위 또는 정보가 명백하다는 사실이나 상황을 알게 된’ 경우에서 기본적으 로 ‘구체적인’ 위법한 정보와 관련되는 것으로 전자상거래지침 제14조 제1항 a가 해 석되어야 한다. [질문 4]에 대하여 : 자신의 서비스가 이용자가 제공한 정보의 저장에 있고 제삼자에 의해서 저작권 또는 저작인접권의 침해에 이용되고 있는 서비스제공자에 대해서, 명확한 권리침해의 통지 후 다시 이러한 권리침해가 발생한 경우에 비로소 권리자가 법원의 명령을 청구할 수 있다는 독일 국내법의 규정은 정보사회저작권지침 제8조 제3항에 위반되는 것으 로 해석해야 한다. [질문 5]와 [질문 6]에 대하여 : 유튜브와 같은 제공자는 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 ‘공중전달’을 하지 않는 다는 가정에 근거하고 있으므로, 이 제공자는 집행지침 제13조 제1항의 ‘침해행위’를 - 7 - 7) 법무관 견해 [54]. 8) 특히 다음 판례 참조 : Judgment of 7 August 2018, Renckhoff (C-161/17, EU:C:2018:634, paragraph 17). 9) 특히 다음 판례 참조 : Judgment of 2 April 2020, Stim and SAMI (C‑753/18, EU:C:2020:268, paragraph 29). 10) 법무관 견해 [55]. 11) (23) 이 지침은 저작자의 공중전달권을 다시 조정하여야 한다. 이 권리는 전달이 기인하는 장소에 없는 공중 에게 행해지는 모든 전달을 포함하는 넓은 의미로 본다. 이 권리는 방송을 포함하여 무선 또는 유선의 방법에 의한 저작물의 그와 같은 모든 송신 또는 재송신을 포함하여야 한다. 이 권리는 그 밖의 모든 행위를 포함해서 는 안 된다. 한 ‘침해자’로서 간주될 수 없다. 따라서 지침 제13조의 침해자로서 다른 사람에 대 해서 손해배상청구권을 규정하는 것은 회원국의 결정에 달려있다. Ⅵ 유럽사법재판소 법무관의 견해 분석 . 유럽사법재판소 법무관이 자신의 견해를 밝힌 그 이유를 아래에서 분석한다. 특히 이번 법무관의 견해는 공중전달에 관한 사법재판소의 기존 판례 입장을 비판적으로 검토하고 있다. 1. 플랫폼 제공자의 공중전달 행위 (질문 1) 제청법원은 [질문 1]에서 비디오 공유 플랫폼(유튜브) 이용자가 이 플랫폼에서 보호 저작물을 업로드하여 공개한 경우 플랫폼 제공자가 정보사회저작권지침 제3조 제1항 의 ‘공중 전달’을 한 것인지 사법재판소에 묻고 있다. 가. 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 ‘공중전달’ 개념 (1) 사법재판소 판례의 전달 및 공중 개념 사법재판소의 확립된 판례에 따르면 정보사회저작권지침 제3조 제1항에 규정된 ‘공중 전달’ 개념은 EU법의 독자적인 개념이다.7) 그 의미와 적용범위는 이 규정의 문언, 이것이 들어있는 맥락, 이 지침이 추구하는 목적에 따라서 정해진다.8) 또한 이 개념 은 EU에 구속력이 있는 국제법상의 규정에 상응하는 개념의 관점에서 가능한 한 넓 게 해석되어야 한다.9) 사법재판소 판례에 따르면 ‘공중전달’ 개념은 다음 두 가지 중첩적인 요건, 즉 저작물 의 ‘전달’행위와 ‘공중’이 결합되어 있다.10) 그러한 점에서 ‘전달’ 개념은, 정보사회저작권지침 제정이유 [23]11)에서 명확히 하고 - 8 - 12) 법무관 견해 [56]. 13) 법무관 견해 [57]. 14) 법무관 견해 [58]. 15) 법무관 견해 [59]. 16) 유추적용할 수 있는 판례는 다음 참조 : Judgment of 7 August 2018, Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, paragraph 45). 17) 법무관 견해 [60]. 18) 법무관 견해 [61]. 있는 바와 같이, 사용된 기술적 방법과는 상관없이, 전달이 유래한 장소에 있지 않았 던 공중에게, 저작물을 전달(또는 재전송)하는 모든 행위를 말한다. 달리 말하면 저작 물을 전달하고 원격지에서 인지할 수 있는 경우, 전달행위를 한 것이다. 그러한 전달 의 전형적인 사례가, 이 지침의 제정이유에서 언급되어 있는 바와 같이, 방송에 의한 저작물의 전달이다. 이에 반하여 ‘재전송’의 개념은 특히 라디오방송을 케이블이나 위 성 또는 인터넷을 통하여 동시에 재전송하는 것을 포함한다.12) 게다가 전달의 개념에는 ‘접근(Zugänglichmachung, 또는 이용제공: making available)도 포함된다. 공중접근의 범주는, 정보사회저작권지짐 제정이유 [25]와 제3 조 제1항에서 명확히 하고 있는 바와 같이, 요청에 따른 상호 전송이다. 이것은 누구 나 선택한 장소와 시간에 저작물을 요구할 수 있는 것을 통해서 표현된다. 따라서 이 용제공 개념은 누군가가 이러한 상황에서 저작물을 전달하게 할 가능성을 공중에게 제공하는 과정을 포함한다. 웹사이트에서 저작물을 온라인에 업로드하는 것이 전형적 인 예이다.13) 둘째, ‘공중’ 개념은 ‘불특정’ ‘상당한 다수’의 사람과 관련이 있다. 이 개념은 따라서 사적인 그룹에 속하는 특정된 사람에 반해서, 사람 일반과 관련이 있고 특정한 최저 한계를 요건으로 한다.14) 이 사안에서 유튜브 플랫폼에서 온라인으로 공유되고 있는 보호저작물이 정보사회저 작권지침 제3조 제1항의 ‘공중이용제공’의 대상이라는 점은 다툼이 없다.15) 따라서 보호저작물이 포함된 비디오가 유튜브에 공개되는 경우, 누구나 자신이 개별적으로 선택한 장소와 시간에 이를 플랫폼에서 스트리밍으로 불러올 수 있다. 이 사례에서 저작물이 공중에게 제공되고 있으나 이는 저작물이 일대일 전송과 관련하여 개인의 요청으로 열람되거나 다운로드되는 것과 상관없다. 그러한 점에서 동시에 또는 연달 아서 이에 대해 접근을 할 수 있는 사람의 수가 고려되어야 한다. 여기서 언급된 사 례에서 저작물은 모든 사실적이고 잠재적인 유튜브 플랫폼의 방문자에 의해서 열람되 거나 다운로드될 수 있다. 따라서 ‘불특정’과 ‘상당한 다수’의 사람이 명백하다.16)17) 이러한 논거를 바탕으로 법무관은 다음과 같이 결론을 내리고 있다. 유튜브와 같은 플랫폼에서 제삼자를 통하여 저작자의 사전 허락 없이 보호저작물이 공개되는 것은 정보사회저작권지침 제5조에 규정된 예외와 제한에 해당되지 않는 한, 이 지침 제3조 제1항의 공중전달의 배타적 권리를 침해하게 된다.18) - 9 - 19) 법무관 견해 [62]. 20) 법무관 견해 [63]. 21) 법무관 견해 [64]. 22) 이에 대해서 법무관은 아래 ‘나. 유튜브 플랫폼 제공자의 행위자 책임’에서 설명하고 있다. 23) 법무관 견해 [65]. 24) Judgment of 8 September 2016 (C-160/15, EU:C:2016:644; ‘GS Media’). (2) 공중전달의 주체 그런데 유튜브 플랫폼에서 공중전달이 행해지고 있지만, 과연 누가 이러한 전달행위 를 하고 있고, 누가 이에 대해서 어떠한 책임을 지는지 밝혀져야 한다. 즉 책임자가 해당 저작물을 온라인에 업로드한 이용자인지, 플랫폼 제공자인지 아니면 이들 모두 인지가 중요하다.19) 이러한 책임에 대해서 청구인은 유튜브와 제공자가 정보사회저작권지침 제3조 제1항 에 따라 책임을 진다고 주장한다. 청구인은 그 논거를 다음 세 가지로 제기하고 있 다. 첫째, 유튜브 제공자는 이용자가 온라인에 업로드한 저작물의 공중전달에 적극적 으로(aktiv) 참여하였고 그리하여 이러한 전달을 직접 하였다는 것이다. 둘째, 유튜브 제공자는 이용자들이 보호저작물을 위법하게 공유한다는 것을 알고 있었고, 더구나 이용자들에게 이를 행하도록 의도적으로(wissentlich, deliberately) 유인하였다고 한다. 셋째, 제공자는 이와 관련하여, 자신들의 활동을 통해서 발생하는 침해의 위험을 조 정할 의무가 자신들에게 주어진 특정한 주의의무를 준수하지 않아서 과실로 (fahrlaessig, negligent) 행위하였다고 한다.20) 청구인의 주장은 유튜브 제공자가 공중전달의 행위자책임, 참가자책임(주로 방조자책 임), 과실책임까지 인정해야 한다는 것으로 보인다. 이에 대해 법무관은 청구인의 주 장을 수용할 수 없는 이유를 제시하고 있다. 첫째, 유튜브와 같은 제공자가 이용자에 의해서 업로드 된 저작물을 ‘공중전달’을 하였다고 인정한다면, 제공자가 잠재적으로 지침 제3조 제1항에 따른 직접 (또는 일차적) 책임을 지게 되는데, 공중전달의 해당 성 문제는 인식이나 과실과 관련한 평가에 대한 여지를 허용하는 않는 객관적인 문 제이다. 따라서 이 문제에 대한 대답은 기본적으로 이러한 제공자가 전달행위를 하는 지 그리고 이러한 행위가 해당 저작물의 저작자의 허락 없이 행해지는지에 달려있 다.21)22) 법무관은 또한 두 번째 이유를 다음과 같이 제시하고 있다. 유튜브와 제공자는, 예를 들어 플랫폼 이용자에 의해서 행해진 저작권 침해를 알고 있었고 이에 대한 조치를 부작위하지 않았다는 이유, 제공자가 이용자들에게 그러한 침해행위를 하도록 동기를 제공하였다는 이유, 또는 제공자가 이러한 관점에서 과실로 행위하였다는 이유로 이 용자의 저작권 침해에 대하여 책임을 지는지의 문제는 지침 제3조 제1항의 적용범위 에 해당되지 않는다고 한다.23) 사법재판소는 GS Media24), Stichting Brein I (이하 ‘Filmspeler’)25), Stichting Brein II (이하 ‘The Pirate Bay’)26) 판결에서 지침 제3조 - 10 - 25) Judgment of 26 April 2017 (C-527/15, EU:C:2017:300; ‘Stichting Brein I (“Filmspeler”)’). 26) Judgment of 14 June 2017 (C-610/15, EU:C:2017:456;‘Stichting Brein II (“The Pirate Bay”)’). 27) 이에 대해서 법무관은 아래 ‘다. 유튜브 플랫폼 제공자의 2차적 책임’에서 설명하고 있다. 28) 법무관 견해 [66]. 29) 정보사회저작권지침 제8조 제3항은 이러한 논리를 따르고 있다. 이 조항에 따르면 중개자의 서비스를 제삼자 가 이용하여 저작권을 침해한 경우 권리자는 중개자에 대하여 금지명령을 청구할 수 있기 때문이다. 30) 법무관 견해 [69]. 31) 구글, 사이안도, 핀란드 정부, 집행위원회도 법무관과 같은 견해이다. 32) 법무관 견해 [70]. 제1항이 제삼자의 행위에 대한 책임(또한 ‘종속적’, ‘보조적’, ‘2차적’ 또는 ‘간접적’ 책임으로 표현되고 있음)을 포함할 수 있다고 분명하게 해석하였다. 하지만 법무관은 사법재판소의 판결과는 달리 이러한 책임은 EU법에서 실제로 통일되어 있지 않다고 한다. 따라서 이러한 책임은 회원국의 법률에 규정되어 있는 민사책임에 관한 조항에 따른다고 한다.27) 나. 유튜브 플랫폼 제공자의 행위자 책임 지침 제3조 제1항의 ‘공중전달’ 행위는 보호저작물을 공중에게 전달하는 것이다. 이와 관련하여 ‘이용제공’ 행위는 공중의 구성원의 요청으로 개별적으로 선택한 장소와 시 점에 발생할 수 있는 그러한 전송 가능성을 이들에게 제공하는데 있다. 따라서 저작물을 공중에게 전송하는 것은 일반적으로 다양한 기능과 다양한 범위에서 이러한 전송에 참여하는 다수인의 연쇄적 개입을 요건으로 한다. 예를 들어서 TV 시 청자를 위해서 저작물을 자신의 수신기로 보게 할 가능성은 특히 TV 방송프로듀서, 하나 이상의 방송사, 지역 네트워크 제공자 및 이러한 시청자에게 안테나와 수신기를 제공한 사람들의 노력이 결합된 결과이다.28) 이러한 모든 활동들이 지침 제3조 제1항의 ‘공중 전달’ 행위로서 간주될 수는 없다. 그렇지 않으면 이 연쇄관계에 있는 임의의 모든 구성원이 자신들의 활동의 성격에 상관없이 저작자에게 책임을 질 수 있게 된다. 이러한 확대 해석의 위험을 방지하기 위해서 EU입법자는 이 지침 제정이유 [27]에서 다음과 같이 분명히 밝히고 있다. 이 에 따르면 “전달을 가능하게 하거나 야기하는 시설을 단순히 제공하는 것 자체는 … 이 지침에서 의미하는 전달이 아니다”. 따라서 저작물의 공중 전달과 관계되는 연쇄 적인 활동들 내에서, 지침 제3조 제1항에서 의미하는 공중 전달 행위를 하는 자와 이 러한 전달을 가능하게 하는 ‘시설’을 제공하여 이러한 자와 공중 사이에 중개자 (Vermittler, intermediary)로서 활동하는 서비스제공자는 구별되어야 한다.29)30) 법무관은 플랫폼 제공자의 이용자가 업로드한 저작물의 공중 전달에서 유튜브와 같은 제공자의 역할은 기본적으로 중개자의 역할이라고 한다.31) 하지만 청구인, 독일 정부, 프랑스 정부는이에 대해 반대 견해를 취하고 있다. 법무관은 이에 대해 ‘단순한 시설 제공’과 ‘공중 전달’ 행위는 구별되어야 하는데 이를 잘못 이해하고 있다32)고 비판하 - 11 - 33) Judgment of 7 December 2006 (C-306/05, EU:C:2006:764). 34) 법무관 견해 [71]. 35) Judgment of 7 December 2006, SGAE (C-306/05, EU:C:2006:764, paragraphs 36 to 44). 사법재판소는 유사한 사례에서 동일한 이유를 제시하고 있다. 예를 들어 특히 Judgments of 4 October 2011, Football Association Premier League and Others (C-403/08 and C-429/08, EU:C:2011:631, paragraphs 183 to 207); of 27 February 2014, OSA (C-351/12, EU:C:2014:110, paragraphs 22 to 36); and of 31 May 2016, Reha Training (C-117/15, EU:C:2016:379, paragraphs 35 to 65). 36) 법무관 견해 [72]. 37) 특히 다음 판례 참조 : Judgment of 31 May 2016, Reha Training (C-117/15, EU:C:2016:379, paragraph 46). 38) 법무관 견해 [73]. 고 있다. 법무관은, 이러한 차이의 특징들은 이미 지침 제3조 제1항에 대한 사법재판소의 첫 판결인 SGAE 판결33)에서 확립되었음을 지적한다.34) 사법재판소는 이 판결에서 호텔 주인이 방영 중인 방송을 수신하여 호텔방에 설치된 TV수신기를 통하여 자신의 고객 에게 유포한다는 상황은, 이 방송에 포함되어 있는 저작물의 공중전달이라고 판시하 였다. 이러한 TV수신기를 호텔 객실에 설치하는 그 자체는 ‘시설의 제공’이지만, 호 텔주인의 행위는 이러한 제공으로 제한되지 않는다. 이 기기에서 방영되는 방송의 분 배를 통하여 호텔주인은 그 속에 포함되어 있는 저작물을 의도적으로 자신의 고객에 게 재배포하였다. 이 고객은 ‘공중’ 뿐 아니라 동시에 ‘새로운 공중’, 즉 이 저작물의 저작자가 저작물의 방송 전송을 허용했을 때 고려하지 않았던 사람들이다. 또한 이들 은 방송영역 내에 있지만, 호텔주인의 개입이 없으면 기본적으로 이러한 저작물을 향 유할 수 없었던 사람들이다.35) 법무관은 이 SGAE 판결에서 공중전달을 행하는 자가 누군인지 분명해진다고 밝히고 있다.36) 즉 저작물의 공중 전달 시 전달행위는, 시설을 제공한 서비스제공자가 아니 라, 그의 개입이 없었더라면 이러한 저작물을 향유할 수 없었던 공중에게 이 저작물 을 전달하기 위해서 고의로 행위한 자에 의해서 수행된다는 것이다. 따라서 이러한 사람은 이러한 전송에 있어서 ‘중심적인 역할’(Zentrale Rolle, 또는 본질적 역할 : essential role)을 한 것이다. 사법재판소는 이후의 판례에서 ‘중심적인 역할’이란 개념 을 사용하였다.37). 하지만 법무관은 이러한 설명은 오해를 살 여지가 있다고 지적한다.38) 즉 중개자는 연쇄과정의 한 구성원이므로 이론적으로 모든 중개자는 그러한 전송에 있어서 중요한 역할, 심지어 결정적인(crucial) 역할을 한다고 한다. 법무관은 여기서 문제가 되고 있 는 사람의 역할이 더 중요하다고 한다. 즉 그의 역할은 특정 저작물을 공중에게 전송 하는 것을 결정하고, 이러한 전달을 적극적으로 야기하기 때문에 ‘중심적’(zentral, essential)이라는 것이다. 이와 달리 자신의 서비스가 이용되는 중개자는, 전달을 가능하게 하거나 실현하기 위 해서, 저작물을 공중에게 전달하는 것을 직접 결정하지 않는다고 한다. 중개자는 이 러한 점에서 이용자의 지시를 따른다. 이러한 이용자는 중개자에게 특정한 콘텐츠를 - 12 - 39) 법무관 견해 [74]. 40) 법무관 견해 [75]. 41) 법무관 견해 [76]. 제공하고 이러한 방식으로 공중에게 전달하는 과정에 개입함으로써, 이러한 콘텐츠를 전송하도록 결정하고 이의 전달을 적극적으로 야기한다고 한다. 따라서 오로지 사법 재판소가 착안한 중심적 역할을 하고 공중 전달 행위를 행하는 자는, 기본적으로 이 러한 이용자이다. 이들의 개입이 없다면 중개자는 아무 것도 전송하지 못하고 공중은 문제의 저작물을 향유할 수 없기 때문이다.39) 하지만 서비스제공자가 중심적인 역할을 전혀 하지 않는 것은 아니다. 이와 관련하여 법무관은, 서비스제공자가 만일 저작물의 공중전달과 관련하여 적극적으로 행위하는 경우에는, 중개자의 역할을 넘어선다고 한다.40) 첫째, 이러한 제공자가 전송된 콘텐츠 를 선별하거나 이를 다른 방법으로 특정하거나 이를 공중에게 노출시킴으로써, 자신 으로 것으로 보이게 한 경우이다. 이러한 사례들에서 서비스제공자는 원래 콘텐츠를 제공했던 제삼자와 공동으로 전달을 야기한 것이다. 둘째, 이러한 제공자가 ‘새로운 공중’에게 혹은 ‘다른 기술적 방법’을 통해서 다시 전달함으로써 독자적으로 이러한 ‘전달’을 추가로 이용하는 경우이다. 이러한 모든 경우들에서 서비스제공자는 지침 제 정 이유 [27]의 시설의 제공으로 더 이상 제한되지 않는다고 한다. 오히려 서비스제 공자는 실질적으로 중심적인 역할을 한 것이라고 한다. 왜냐하면 그가 특정한 저작물 을 공중에게 전달하는 것을 알면서 결정하기 때문이다. 법무관은 이러한 평가로부터 유튜브와 같은 플랫폼이 공중에게 보호저작물에 대한 접 근을 가능하게 하는 단순한 상황은, 청구인의 주장과 달리, 지침 제3조 제1항의 저작 물의 공중전달을 한다는 것을 의미하지 않는다고 한다.41) 다. 유튜브 플랫폼 제공자의 2차적 책임 법무관은 제삼자를 통한 공중전달의 위법한 행위를 행하는 것을 용이하게 한 자의 2 차적 책임이 정보사회저작권지침 제3조 제1항에서 도출되는지 검토하고 있다. 법무관 은 이와 관련하여 그 동안 사법재판소 판례를 먼저 검토한다. 첫째, 사법재판소는 GS Mdedia 사건에서 다른 웹사이트에서 위법하게 공개되어 있 는 저작물에 대한 링크의 설정은 지침 제3조 제1항의 공중전달이 될 수 있다고 판시 하였다. 사법재판소는 본질적으로, 어떤 자가 공중에게 해당 저작물에 대한 ‘직접 접 근’을 제공하기 때문에, 그러한 링크의 설정을 통해서 ‘중심적인 역할’을 한다고 확인 하였다. 하지만 그러한 링크의 설정은, 링크를 설정한 자가 위법하게 공개되어 있는 저작물에 대한 접근을 제공한다는 것을 알고 있었거나 알고 있어야 했던(wusste oder hätte wissen müssen) 것이 증명된 경우에만, 공중전달이 되고, 이 경우 이 자가 수 익을 얻을 의도로 행하였던 경우에는, 이러한 인식이 추정될 수 있다고 하였다.42)43) - 13 - 42) 참조 : GS Media, paragraphs 40 to 51. 43) 법무관 견해 [94]. 44) 참조 : Stichting Brein I (‘Filmspeler’), paragraphs 41 to 51. 45) 법무관 견해 [95]. 46) 참조 : Stichting Brein II (‘The Pirate Bay’), paragraphs 35 to 46. 47) 법무관 견해 [96]. 48) 정보사회저작권지침 제정이유 [23]에서 이를 강조하고 있고 사법재판소도 반복하여 판시하고 있다. 49) 법무관 견해 [98]. 50) 법무관 견해 [99]. 둘째, 사법재판소는 Filmspeler 판결에서 저작자의 허락 없이 보호저작물이 스트리밍 을 통해서 배포되는 웹사이트에 대한 링크를 포함하고 있는 애드 온(Add-ons)이 사 전에 설치되어 있는 멀티미디어 재생기의 판매는 공중전달이라고 판시하였다. 이 소 송에서 사법재판소는 다음의 견해를 지지하고 있다. 이러한 재생기의 판매자는 ‘장치 의 단순한 제공’으로 제한되지 않고, 그 반대로 판매자가 사전에 설치한 애드 온이 없었다면, 이러한 재생기의 구매자는, 해당 스트리밍 사이트가 공중에게 쉽게 발견될 수 없기 때문에, ‘보호저작물을 전혀 향유할 수 없었다’는 이유로, 저작물의 전달에서 ‘중심적인 역할’을 하였다고 한다. 또한 사법재판소는, 이러한 재생기 판매자가, 이러 한 애드 온이 인터넷에서 위법하게 배포되어 있는 저작물에 대한 접근을 가능하게 한다는 것을 알고 있었다는 점도 고려하였다.44)45) 셋째, 사법재판소는 The Pirate Bay 판결에서 다음과 같이 판시하였다. 이용자가 업 로드한 토렌트 파일을 저장하고 표시하는 인터넷플랫폼의 제공과 운영은, 이용자들에 게 P2P 네트워크 내에서 보호저작물을 공유하고 다운로드하는 것을 가능하게 하는 공중전달이라고 하였다. 사법재판소의 견해에 따르면 이러한 플랫폼 제공자는 단순한 장치의 제공에 한정되는 것이 아니라, 저작물의 공중접근의 경우 중심적 역할을 하였 다는 것이다. 왜냐하면 이들은 이 플랫폼에서 이용자가 토렌트 파일을 발견하는 것을 용이하게 하는 호스트하는 토렌트 파일의 검색기능과 인덱스를 포함하여, 다양한 보 조수단을 제공하였기 때문이다. 이들의 행위가 없다면 “이러한 저작물이 제공자에 의 해서 제공되고 관리되는 경우에는, 이러한 저작물은 이용자들에 의해서 공유되지 않 을 수 있고 혹은 이의 공유는 인터넷에서 적어도 복잡하게 될 것이다”. 여기서도 사 법재판소는, 이 플랫폼을 통해서 공유되는 저작물은 일반적으로 위법하게 공유되어 있다는 것이 이 플랫폼 제공자에게 알려져 있었다는 점을 강조하였다.46)47) 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 공중전달은 기본적으로 저작물을 공중에게 전송 하는 것이다.48) 지침 제정이유에서 또한 제3조 제1항은 “다른 행위에는 적용되어서는 안 된다”고 정확하게 표현되어 있다. 해당자가 공중에게 저작물에 대한 접근을 보장 하는 것이 이용제공행위의 사례에서 충족된다면, 이러한 접근은 공중의 구성원의 요 청에 따라 이러한 저작물의 전송의 가능성을 포함해야 한다.49) 하지만 법무관은 세 개의 판결에서 문제가 된 행위는, 사실상 혹은 잠재적인 저작물 의 공중전달에서는 존재하지 않았다50)고 평가한다. 법무관은 The Pirate Bay 판결이 - 14 - 51) 참조 : Opinion of Advocate General Wathelet in GS Media (C-160/15, EU:C:2016:221, points 54 to 61). 52) 법무관 견해 [100]. 53) 법무관 견해 [101]. 대표적인 사례라고 한다. P2P 네트워크에서 공유되는 저작물은 다툼의 대상이 된 플 랫폼에서는 공개되지 않기 때문에, 그 제공자는 실제로 그 저작물을 공중에게 전달할 수가 없다고 한다. 본질적으로 이러한 플랫폼은, 단지 이용자들이 이러한 네트워크에 서 행한 전송을 용이하게 할 뿐이라는 것이다. 법무관은 또한 GS Media 판결과 Filmspeler 판결에서도 마찬가지의 태도를 취한다. 이들 판결에서 문제가 된 링크의 설정과 멀티미디어 재생기의 판매는, 문제의 웹사이트에서 위법하게 공중에게 제공되 어 있는 저작물에 대한 접근을 용이하게 하였다고 한다. 그리하여 법무관은 이러한 판결에 대해서 사법재판소가 저작물의 실제 전송이나 잠재 적 전송이 아니라, 제삼자를 통한 허용되지 않는 그러한 전송의 수행을 용이하게 하 는 행위를 지침 제3조 제1항의 적용범위로 끌어들였다고 비판하고 있다.51) 또한 사법재판소는 이러한 판례들에서 공중전달의 개념을 위법성의 인식(die Kenntnis der Rechtswidrigkeit, knowledge of the illegal act)과 관련되는 기준으로 확대하였다고 한다. 공중전달의 개념은 그러한 기준을 포함하고 있지 않다고 한다. 사법재판소가 확립된 판례에서, 그러한 전달의 존재는, 관련자가 ‘자신의 행위의 결과 를 완전히 인식하고’, ‘고의로’, ‘자의적으로’ 또는 ‘목적을 가지고’ 행위하는 것을 요 건으로 한다고 판시한다면, 이러한 다양한 표현들은, 저작물을 공중에게 전달한다는 고의(Absicht)를 암시한다는 것이라고 한다. 따라서 법무관은 이 문제는, 저작자의 허 락없이 저작물을 ‘공중에게 전달한’ 자가 그러한 전달이 기본적으로 위법하다는 것을 인식하고 있다는 문제와는 처음부터 구별된다고 한다.52) 이러한 관점에서 ‘공중전달’의 존재는, 지침 제3조 제1항과 일치하게 일반적으로 객관 적 사실로서 간주된다고 한다. 이러한 전달의 정당성 또는 위법성도 기본적으로 전달 행위를 한 사람의 인식에 달려있는 게 아니라, 본질적으로 저작자가 이러한 전달을 허용하였는지에 달려있다고 한다. 이러한 사람의 인식은 유책으로 판결될 수 있는, 제재와 손해배상의 단계에서 고려된다고 한다. 특히 지적재산권집행지침 제13조에서 권리침해를 행하는 것을 알았거나 합리적으로 알았어야 했던 지적재산권의 침해자는, 자신의 권리침해로 야기된 사실상의 손해를 조정하기 위해서 권리자에게 적정한 손해 배상을 해야 한다는 것이 나온다고 한다. 이와는 반대로 그러한 침해행위를 행한 사 례에서, 이를 알지 못했고 합리적으로 알 수 없었던 경우에는, 그가 획득한 수익의 반납이나 사전에 확정된 손해배상금의 지불의 형태로 경미한 유책이 선고될 수 있다 고 한다.53) 그런데 누군가가, 특히 중개자가, 알면서 제삼자를 통한 공중전달의 위법한 행위의 실현을 용이하게 하는 경우, 이것은 분명하게 비난받을 행위이다. 그럼에도 불구하고 - 15 - 54) 법무관 견해 [102]. 55) 법무관 견해 [103]. 56) 법무관 견해 [104]. 57) 법무관 견해 [107]. 58) 법무관 견해 [109]. 이 경우에는 2차적 책임의 문제로서 회원국의 민사적 책임규정에 해당되는 것으로 일반적으로 인정된다고 한다. 제삼자에 의해서 행해진 저작권침해에 대한 이러한 2차 적 책임은, 일반적으로 예를 들어 위법성의 인식이나 고의와 같은 주관적 구성요건표 지를 요건으로 한다고 한다.54) 따라서 법무관은, 지침 제3조 제1항은 공중전달권의 실체적 내용을 통일하였기 때문 에, 이 조항은 이러한 배타적 권리에 해당하는 행위들을 특정하고, 이러한 범위에서 이러한 행위들을 위법하게 행한 자에게 일차적 책임을 정하고 있다고 한다. 이에 반 해서 이 조항이 2차적 책임의 그러한 문제를 규정하고 있다는 것을 의미한다는 것은 이 규정의 문언이나 이 지침의 다른 규정에서는 나오지 않는다고 한다. 만일 EU 입 법자가 2차적 책임의 문제를 EU법을 통해서 규정하려고 의도하였다면, 이를 명확히 하였을 것이라는 점을 언급하고 있다.55) 법무관은 EU 차원에서 제3자를 통한 위법한 행위의 실행을 알면서 수월하게 하는 자 의 행위에 대한 통일적인 해결방안을 마련하는 것이 바람직하고 그러한 통일성이 저 작권 보호의 높은 수준을 보장하는데 기여할 것임은 인정한다. 하지만 법무관은 현재 상태의 EU법은 이를 규정하고 있지 않다고 결론내리고 있다. 즉 EU법에서 이러한 2 차적 책임에 관한 규정을 도입하는 것은 입법자의 일이라고 한다.56) 라. 제공자가 제삼자의 위법한 행위를 알고서 용이하게 하였는지 법무관은 사법재판소의 세 가지 판결(GS Media, Filmspeler, The Pirate Bay)은 본 사건에 적용할 수 없다고 하였다. 하지만 사법재판소가 법무관의 견해와 달리 이 판 결들을 이 사건에 적용하려고 한다면 그 기준을 제안하고 있다.57) 이들 판결에 대한 법무관의 이해에 따르면 저작물을 공중에게 전송하는 것에 협력한 다른 사람의 행위, 즉 이러한 전송에 대한 이들 판결에 근거하여 공중전달의 독자적 인 행위를 행한 자의 행위는, 다음 두 가지 기준을 충족하는 경우 그러한 전달 행위 와 동일하게 될 수 있다. 첫째, 관계된 자가 이러한 전송에 있어서 ‘중심적인 역할’을 해야 한다.58) 이러한 판 결들에서 강조한 이러한 ‘역할’의 이해에 따르면, 이 자가 이러한 전송을 용이하게 하 는 경우에는 이러한 요건은 존재한다. 본 사안에서 이러한 기준은 유튜브와 같은 제 공자에 의해서 명백하게 충족된다. 둘째, 이러한 자의 행위는 ‘알고서’ 행해져야 한다.59) 이는 이 자가 용이하게 한다는 - 16 - 59) 법무관 견해 [110]. 60) 법무관 견해 [110]. 61) 법무관 견해 [111]. 62) 법무관 견해 [135]. 전달의 위법성을 알아야 한다는 것으로 이해되어야 한다. 이 사안에서 이러한 기준이 어떻게 해석되어야 하는가는 명확하지 않다고 한다. 법무관은 특히 EU법에서 이러한 주관적인 구성요건표지에 대한 규범이 존재하지 않다는 데 그 이유가 있다고 지적한 다. 따라서 법무관은 GS Media, Filmspeler, The Pirate Bay 판결들에서 2차적 책임 에 대한 개별국가의 판례에서 그리고 중개자가 전자상거래지침 제14조 제1항 a, b에 규정되어 있는 면책을 받기 위해서 충족해야 하는 요건에서 영감을 받아서 단지 추 측할 수 있을 뿐이라고 한다.60) 이런 점에서 유튜브와 같은 제공자가 자신의 플랫폼에서 특정한 저작물의 위법한 공 중 전달과 관련하여 ‘알고서’ 개입하였다고 인정하는 것은, 제공자가 문제의 저작물을 포함하고 있는 파일의 존재를 알고 있었거나 이러한 존재가 알려지게 된 경우(특히 그에게 이러한 파일이 신고되어) 그리고 제공자가 그러한 인식을 한 이후 또는 통지 를 받아 알게 된 후 이러한 파일을 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단하기 위해서 지체없이 조치를 하지 않는 경우에는 큰 어려움 없이 가능해 보인다고 한다. 따라서 그러한 경우에는 합리적으로 제공자가 이를 할 수 있었음에도 불구하고 이를 부작위 함으로써 그가 이러한 위법한 전달을 용인하거나 그러한 점에서 명백하게 과실로 행 위하였다고 인정할 수 있다. 어떠한 상황에서 제공자가 그러한 인식이나 의식을 얻게 되었는지 그리고 언제 그가 경우에 따라서 지체없이 행위하였는지는 전자상거래지침 제14조 제1항 a, b에 규정되어 있는 요건과 관련하여 적용되는 동일한 원칙에 따라 서 판단되어야 할 것이라고 한다.61) 2. 전자상거래지침 제14조 제1항의 면책의 적용범위 (질문 2) 제청법원은 유튜브와 같은 제공자가 이용자의 요청으로 플랫폼에 저장하고 있는 데이 터와 관련하여 전자상거래지침 제14조 제1항의 적용범위에 해당될 수 있는지 질문하 고 있다. 전자상거래지침 제14조 제1항은 ‘이용자가 입력한 정보를 저장하는 정보사 회서비스’의 경우에 적용된다. 이에 따르면 제공자가 정보의 위법성을 알았거나 이를 인식한 후 지체없이 삭제하거나 조치를 한 경우에는 이용자의 요청으로 저장되어 있 는 정보에 대하여 책임을 지지 않는다. 법무관은 우선 제14조 제1항은 제공자에 의해서 저장되어 있는 정보에 대한 제공자 의 책임을 적극적으로 규정한 것이 아니라 제공자가 책임을 질 수 있는 사례를 소극 적으로 제한한 것이라는 점을 강조한다. 또한 이 규정의 면제는 이용자들이 제공한 정보에서 발생할 수 있는 책임뿐이라고 한다.62) - 17 - 63) 법무관 견해 [136]. 64) 법무관 견해 [137]. 65) Opinion of Advocate General Szpunar in Mc Fadden (C-484/14, EU:C:2016:170, point 64). 66) 정보사회저작권지침 제정 이유 [16]; Opinion of Advocate General Szpunar in Mc Fadden (C‑484/14, EU:C:2016:170, point 64) 참조. 가. 전자상거래지침 제14조 제1항과 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 관계 법무관은 전자상거래지침 제14조 제1항의 면책의 적용범위를 검토하기 이전에 이 조 항과 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 관계를 규명하고 있다.63) 제청법원은 유튜브 제공자가 지침 제3조 제1항에 의해서 위법한 공중전달에 대해서 직접 책임을 지지 않는 경우에 전자상거래지침 제14조 제1의 면책을 주장할 수 있는지 묻고 있다. 법무 관은 이러한 제청법원의 태도는 제공자들이 지침 제3조 제1항에 의해서 직접 책임을 지게 되는 경우에는 기본적으로 전자상거래지침 제14조 제1항의 면책을 주장할 수 없다는 것을 전제로 하고 있다64)고 한다. 그러나 법무관은 이와 다른 견해를 제시하고 있다. 전자상거래지침 제14조 제1항은, 서비스 이용자의 요청으로 제공자가 저장하고 있는 모든 유형의 정보에서 나올 수 있는 모든 유형의 책임에 수평적으로 적용되며, 이러한 책임이 어디에서 나오는지 또 는 어떤 법영역과 관련되는지 그리고 이러한 책임의 정확한 구성요건과 정확한 법적 성질과 상관이 없다고 한다. 따라서 이 규정은 이러한 이용자들에 의해서 제공된 정 보와 이들에 의해서 행해진 행위에 대한 일차적 책임과 이차적 책임을 모두 포함한 다65)고 한다.66) 따라서 사법재판소가 [질문 1]에 긍정하는 경우에도 제청법원의 [질문 2]에 대답해야 한다는 결론이 나온다는 것이다. 이 경우 지침 제3조 제1항의 ‘공중전달’에서 중요한 기준과 전자상거래지침 제14조 제1항을 적용하기 위한 요건들이 연관지어 해석되어 야 하고, 두 규정 사이의 중복이 실제로 피해져야 한다고 한다. 나. 전자상거래지침 제14조 제1항의 면책의 적용범위 전자상거래지침 제14조 제1항의 적용범위는 두 가지 중첩적인 요건에 달려있다. 하나 는 ‘정보사회서비스’가 제공되어야 하고, 다른 하나는 ‘이용자의 요청으로 이용자가 입력한 정보의 저장에 있어야 한다’. 첫째 요건의 해석은 이 사안의 법적 사건에서는 어려움이 없다. 이와 관련하여 ‘정보 사회서비스’의 개념은 ‘일반적으로 유상으로 전자적으로 원격지에서 그리고 개인의 요청으로 수신자가 제공하는 모든 서비스’를 포함한다. 유튜브와 같은 제공자에 의해 서 제공되는 서비스는 명백하게 ‘원격으로’, ‘전자적’으로 그리고 ‘수신자의 개별적 요 청으로’ 제공된다. 또한 이 서비스는 ‘유상으로’ 제공된다. 유튜브와 같은 제공자가 자 신의 보상을 특히 광고를 통해서 얻고 플랫폼 이용자로부터 직접 비용을 요청하지 - 18 - 67) 법무관 견해 [142]. 68) 법무관 견해 [143]. 69) 법무관 견해 [145]. 70) 법무관 견해 [146]. 71) Judgment in Joined Cases C-236/08 to C-238/08, Google France, paragraphs 110 and 111. 72) 법무관 견해 [147]. 않는다는 사정은, 이러한 해석에 문제가 되지 않는다.67) 둘째 요건과 관련해서, 유튜브와 같은 제공자가 플랫폼 이용자에 의해서 온라인으로 업로드된 비디오를 저장하는 것이 비록 확실하다 하더라도, 이 경우 그의 다양한 활 동 중 하나에 불과하다. 따라서 이러한 상황은 전자상거래지침 제14조 제1항을 주장 하는 것을 제공자에게 보장하는지가 검토되어야 한다.68) 제14조 제1항은 제공자에 의해서 제공되는 서비스가 ‘이용자가 입력한 정보의 저장에 있다’는 것을 요건으로 하고 있더라도, 이것은 이러한 저장이 서비스의 유일한 목적 이거나 주요 목적이어야 한다는 것을 요구하지 않는다. 이 요건은 반대로 넓게 해석 되어야 한다.69) 따라서 전자상거래지침 제14조 제1항은 기본적으로 이 서비스와 관련하여 유튜브와 같이 이용자들이 제공한 정보를 이들의 요구로 저장하는 ‘정보사회서비스’의 모든 제 공자로 파악될 수 있다. 하지만 법무관은 이 조항에 규정되어 있는 면책은 모든 경우 에 이러한 정보로부터 발생할 수 있는 책임으로 제한되어야 하고, 관련 제공자의 다 른 활동으로 확대되어서는 안 된다는 것을 강조하고 있다.70) 지금까지 사법재판소의 판례는 이러한 입장을 따르고 있다.71) 그러한 점에서 사법재 판소는 구글 프랑스(Google France) 판결에서 인터넷 홈페이지 서비스 제공자는 구 글과 같이 자신의 AdWords 서비스와 관련하여, 전자상거래지침 제14조 제1항에 근 거할 수 있다고 판시하였다. 즉 사법재판소는 이러한 서비스는 이 조항의 의미에서 ‘이용자가 제공한 정보의 저장에 있다’고 인정하였다. 왜냐하면 이 제공자는 언급한 서비스와 관련하여 특정한 정보, 예를 들어 이용자/광고주가 선택한 키워드, 광고 링 크 그리고 이에 수반되는 상업적 메시지 뿐 아니라 이러한 광고주 웹사이트의 주소 와 같은 정보를 저장하기 때문이다. 사법재판소는, 이러한 정보의 저장은 포괄적인 활동의 일부라는 것이 명백하게 문제가 있는 것으로 고려하지 않았다.72) 하지만 사법재판소는 제한을 가하였다. 이에 따르면 서비스제공자는 전자상거래지침 제14조 제1항에 규정되어 있는, 이용자의 요청으로 저장하고 있는 정보에 대한 면책 을, 그의 행위가 이 지침 제4장의 범위에서 입법자가 원했던 의미에서 ‘중개 자’(Vermittler, intermediary service provider)의 행위로 제한되는 경우에만 주장할 수 있다. 이 지침 제정이유 [42]를 고려하여 사법재판소는 다음과 같이 판시하였다. 그러한 점에서 ‘이러한 제공자의 역할이, 그의 행위가 순전히 기술적이고, 자동적이고 수동적이라는 점에서 중립적인지 그리고 그가 전달되거나 저장된 정보를 알지도 못하 고 통제도 못하는지’ 또는 그가 이와 반대로 ‘저장된 데이터의 인식이나 이에 대한 - 19 - 73) 법무관 견해 [148]. 74) 법무관 견해 [149]. 75) L’Oréal v eBay, paragraphs 110, 112 and 113. 76) 법무관 견해 [150]. 77) 법무관 견해 [151]. 78) 법무관 견해 [152]. 통제를 할 수 있는 적극적인 역할을 하는지’ 검토되어야 한다.73) 유사한 방법으로 사법재판소는 로레알/이베이(L’Oréal v eBay) 판결에서 다음과 같이 판시하였다. 이베이와 같은 온라인 시장 제공자는 전자상거래지침 제14조 제1항의 적 용범위에 해당될 수 있다. 또한 이 판결에서 사법재판소는 첫째, 이 서비스제공자가 제공하는 서비스는 특히 시장의 이용자가 입력한 정보의 저장에 있다고 확인하였다. 특히 그것은 이용자의 판매제안에 관한 데이터였다. 둘째, 사법재판소는, 서비스제공 자가 ‘중개자’로서 행위하는 경우에만 이 조항에서 언급된 면책을 주장할 수 있다고 지적하였다. 이것은 다음의 경우에는 해당되지 않는다. 즉 이 제공자가 “자신의 고객 이 입력한 데이터를 순전히 기술적이고 자동적인 처리를 통해서 [자신의 서비스를] 중립적으로 제공하는 것으로 제한하지 않고, 이러한 데이터를 인식하고 이에 대한 통 제를 할 수 있는 적극적인 역할을 한 경우이다.74)75) 이들 판결에서 그의 활동과 관련하여 플랫폼 이용자들이 제공한 정보를 저장하는 유 튜브와 같은 제공자는, 이러한 정보의 일부의 위법성에서 나올 수 있는 책임의 관점 에서, 전자상거래지침 제14조 제1항에 규정된 면책을 향유할 수 있다는 것이 나온다. 다만, 이들은 문제가 되고 있는 정보의 ‘인식 … 또는 통제를 할 수 있었던 ‘적극적인 역할’을 하지 않아야 한다.76) 이와 관련하여 법무관은, 집행위원회도 주장한 바와 같이, 이용자가 제공한 정보를 저장하는 모든 서비스제공자는 반드시 이에 대해서 어느 정도의 통제를 한다는 점을 지적한다. 특히 서비스제공자는 기술적으로 이들을 삭제하거나 이에 대한 접근을 차 단할 수 있다. 따라서 곧 전자상거래지침 제14조 제1항 a, b에 따라서, 서비스제공자 에게 위법한 정보가 인식되는 경우 조치를 하는 것이 그에게 기대된다77)고 한다. 실제로 사법재판소가 고려한 ‘적극적인 역할’(active role)은 당연히 이용자가 업로드 한 정보의 콘텐츠와 관련된다. 법무관은 사법재판소 판례를 다음과 같이 이해한다. 제공자가 이러한 정보를 그 내용과 관련하여 중립적인 방법으로 처리하지 않고, 그의 활동의 성격을 통해서 그가 이 내용에 대해 정신적 지배를 하고 있다고 추측할 수 있는 방법으로 처리하는 경우에는, 제공자가 서비스 이용자의 요청으로 저장되어 있 는 정보를 ‘인식 … 또는 통제’하는, 그러한 ‘적극적인 역할’을 한다고 한다. 이것은, 제공자가 저장되어 있는 정보를 선택하고, 다른 방법으로 적극적으로 그 내용과 관련 하여 개입하거나 이러한 정보를 공중에게 공개하여 그것이 자신의 것으로 보이게 하 는 경우가 그것이다. 그러한 사례들에서 제공자는 서비스 이용자가 제공한 정보의 중 개자 역할을 상실한다. 즉 증개자는 그러한 정보를 자신의 것으로 만든 것이다.78) - 20 - 79) 법무관 견해 [154]. 80) 법무관 견해 [155]. 81) 법무관 견해 [156]. 82) 법무관 견해 [157]. 83) 법무관 견해 [168]. 따라서 법무관은 유튜브와 같은 제공자는 플랫폼 이용자의 요청으로 저장하고 있는 정보와 관련하여 기본적으로 그러한 ‘적극적인 역할’을 하지 않는다고 판단한다. 법무 관은 이 이유를 다음과 같이 제시하고 있다. 첫째, 이러한 플랫폼에서 데이터의 온라 인 공개는 자동적으로 그리고 제공자의 사전 열람이나 선택없이 행해진다. 따라서 제 공자들은 이러한 정보가 업로드되는 시점에 이에 대한 지배권을 가지고 있지 않다.79) 둘째, 저장되어 있는 정보가 이 플랫폼에서 직접 호출되거나 다운로드된다는 사정은, 이 제공자의 ‘적극적인 역할’이라 할 수 없다. 그러한 점에서 제공자는, 서비스제공자 가 서비스 이용자의 요청으로 저장하고 있는 정보에 대한 접근을 지배하는 역할을 하는 것이 아니다.80) 셋째, 유튜브와 같은 제공자는 이용자의 요청으로 저장하고 자 신의 플랫폼을 통해서 접근을 보장하는 정보를 제삼자의 관점에서 노출시켜서 자신의 것으로 보이게 하지 않는다.81) 넷째, 유튜브와 같은 제공자는, 이용자가 제공한 비디 오를 표준시청인터페이스(a standard viewing interface)에 통합시키고 다양한 부문으 로 인덱스함으로써, 이용자의 비디오가 자신의 플랫폼에서 노출되는 방법을 구조화한 다는 사정이나 이 플랫폼이 내장된 검색기능을 제공하고 그 제공자가 검색결과를 처 리하여 홈페이지에서 다양한 범주의 비디오가 순서별로 정리되는 사정은, 제공자가 이 비디오와 관련하여 ‘적극적인 역할’을 한다는 증거로서 적합하지 않다.82) 이러한 검토를 고려하면 유튜브와 같은 비디오 공유 플랫폼 제공자는 기본적으로 플 랫폼 이용자의 요청으로 저장하고 있는 데이터에서 발생할 수 있는, 모든 책임으로부 터 전자상거래지침 제14조 제1항에 규정된 면제를 향유할 수 있다.83) 3. 전자상거래지침 제14조 제1항의 위법한 정보의 인식 (질문 3) 가. 위법한 정보의 구체적 인식 제청법원은 셋째 질문으로 지침 제14조 제1항 a, b에 언급된 요건의 해석에 대하여 제청하고 있다. 즉 제청법원은 본질적으로 이러한 요건은 구체적인 위법한 정보와 관 련되어야 하는지 알고자 한다. 유튜브와 같은 서비스제공자는 기본적으로 전자상거래지침 제14조 제1항을 주장할 수 있다. 이에 따르면 서비스제공자는, a) “위법한 행위나 정보를 실제로 인식하지 못 하는 경우”, 그리고 손해배상청구권의 경우 “위법한 행위나 정보가 명백하다는 사실 이나 상황을 인식하지 못하는 경우” 또는 b) 이러한 인식을 한 후 “이 정보를 삭제하 거나 이에 대한 접근을 차단하기 위해서 지체없이 행위하는 경우”, 서비스 이용자의 - 21 - 84) 법무관 견해 [173]. 85) 법무관 견해 [175]. 요청으로 저장하고 있는 정보에 대하여 책임을 지지 않는다. 셋째 질문에 대한 대답은 서비스제공자가 저장하고 있는 위법한 정보에 대하여 그의 책임이 주장되는 모든 상황에 중대한 영향을 미친다. 본질적으로 이러한 질문은 두 가지로 나눌 수 있다. 첫째, 해당 서비스제공자에게 전자상거래지침 제14조 제1항에 규정되어 있는 면책을 향유할 수 없도록 하기 위하여, 이 제공자가 이러한 정보를 구 체적으로 알고 있었거나 알았어야 했는지를 원고가 증명해야 하는지. 둘째, 제공자가 위법한 정보를 저장하고 있고 그의 서비스가 위법한 활동에 이용되고 있다는 것을 일반적이고 추상적으로 알고 있었거나 알았어야 했다는 것을 증명해야 하는지.84) 법무관은 전자상거래지침 제14조 제1항 a에 언급된 사례들은 실제로 구체적인 위법 한 정보와 관련되어야 한다는 견해이다. 지침 제14조 제1항 a의 문언에서 정관사를 사용하고 있다는 점에서 제청법원, 구글, 독일 정부, 프랑스 정부도 동일한 견해이다. 이러한 해석은 제14조 제1항이 존재하는 일반적인 관계의 관점에서도 그리고 이 조 항으로 추구되는 목적의 관점에서도 필요하다. 이와 관련하여 법무관은 다음을 지적 한다. 입법자는 전자상거래지침 제2장 제4절에서 규정되어 있는 면책의 도입으로 이 용자의 요청으로 처리하는 정보에 대한 과도한 책임위험을 당하지 않고 자신의 서비 스를 제공하는 것이 중개인에게 가능하도록 하였다. 특히 지침 제14조 제1항은, 저장 하고 있는 정보의 대량성 때문에 기본적으로 정신적 지배를 하지 못하는 서비스제공 자가 이들 정보의 위법성에 대하여 일반적인 책임을 지는 것을 방지해야 한다. 이러 한 점에서 입법자는 다양한 참여자들의 이익 사이에 균형을 유지하려고 하였다. 첫 째, 지침 제15조 제1항에 따라서 이러한 제공자를 통해서 전달되거나 저장되는 정보 를 감시할 일반적인 의무가 이들에게 부과되어서는 안 되고, 위법한 행위를 암시하는 사실이나 정황을 적극적으로 조사할 일반적 의무도 부과되어서도 안 된다. 둘째, 이 러한 제공자는, 위법한 정보를 실제로 알고 있거나 또는 이를 알게 된 즉시, 이러한 정보를 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단하기 위해서 지체없이 행위해야 하고, 이 경우 의사표현의 자유 기본권을 보장하고 이를 위해서 국내 차원에서 도입된 절차를 준수해야 한다.85) 따라서 지침 제14조 제1항은 회원국의 차원에서 소위 ‘통지 및 삭제’(notice and take down) 절차의 발전을 위한 근거를 마련하였다고 한다. 그리고 제14조 제1항 a, b에 규정되어 있는 요건들은 따라서 이러한 절차의 기본 사상을 반영한다고 한다. 즉 서비스제공자에게 구체적인 위법한 정보가 알려지게 된 경우 지체없이 이를 삭제해야 한다는 것이다. - 22 - 86) 법무관 견해 [178]. 87) 법무관 견해 [179]. 88) 법무관 견해 [180]. 89) 법무관 견해 [181]. 나. 위법한 정보의 추상적 인식 이러한 견해에 대해서 청구인은 제공자가 위법한 정보를 추상적으로 인식한 경우에도 제14조 제1항의 면책을 주장할 수 없다고 한다. 청구인은 유튜브와 같은 플랫폼은 수 많은 불법적인 이용을 야기하며, 이들은 일반적으로 제공자들에게 통지된다고 이의를 제기한다. 따라서 제공자는 플랫폼에서 행해지는 위반을 방지하고 이를 적극적으로 조사할 주의의무를 지게 된다고 주장한다. 따라서 제공자는 플랫폼에 있는 구체적인 위법한 정보를 인식하지 않았다고 주장할 수 없다고 한다. 하지만 법무관은 청구인의 주장은 현재 EU법과 일치할 수 없다고 한다.86) 그러한 주 장은 처음부터 ‘사실상 인식’과 관계되는 지침 제14조 제1항 a의 첫째 사례와 일치할 수 없다고 한다. 그러한 ‘사실상 인식’을 증명하기 위해서 서비스제공자가 주의를 했 더라면 알게 되었을 것이 아니라, 그가 실제로 알고 있었는지가 고려되어야 한다는 것이다.87) 한편, 법무관은 제14조 제1항 a의 두번째 사례에서 ‘명백하게 위법한 활동 및 정보의 근거가 된 사실과 상황의 인식‘(das Bewussten)이 문제되는 경우에는 추가 설명이 필 요하다고 한다.88) 이와 관련하여 사법재판소가 로레알/이베이 판결에서 일련의 해명 을 하였다고 한다. 이 사안에서는 로레알의 상표를 침해하기에 적합한 특정한 판매제 안이 온라인 시장에 업로드되어 있어서 이에 대한 이베이의 책임이 문제되었다. 이와 관련하여 사법재판소는 다음을 명확히 하였다. 시장 제공자가 이 규정에서 의미하는 그러한 제공을 ‘인식’(bewusst)하고 있었는지 확인하기 위해서 검토되어야 하는 것은, 제공자가 “주의 깊은 경제적 참가자가 문제가 되고 있는 위법성을 확인해야 했고 지 침 제14조 제1항 b에 따라서 행위해야 했던” 근거인 사실이나 상황을 알고 있었는가 하는 점이다. 이는 “해당 제공자가 하나 또는 다른 방법으로 그러한 사실이나 상황을 인식했던 모든 사례를 포함할 수 있다”. 특히 해당 제공자가 “자발적으로 행한 심사 를 근거로 위법한 행위 또는 정보가 존재한다고 확인하는 경우” 또는 “그러한 행위나 그러한 정보의 존재가 그에게 신고된 경우”가 그런 사례이다. 법무관은 이 판결에서 서비스제공자에게 지침 제14조 제1항에 따라 실제로 특정한 주의의무가 부여된다는 것이 나온다고 한다.89) 이러한 이유에서 그러한 제공자가 특 정한 정보가 위법하였다는 것을 알았어야 했고 그럼에도 불구하고 이를 삭제하지 않 았기 때문에, 그는 이 규정에 의한 면책은 상실할 수 있다고 한다. 하지만 법무관은 이 판결을 본 사안에 적용할 수 없다고 한다. 이러한 주의의무는 본 사안의 청구인이 주장한 것보다 훨씬 더 구체적이라고 한다. 따라서 이 판결에서는 - 23 - 90) 법무관 견해 [182]. 91) 법부관 견해 [183]. 92) 법무관 견해 [184]. 93) 법무관 견해 [185]. 서비스제공자가, ‘주의가 깊은 경제적 참가자’로서 행위하기 위해서, 자신의 서버에 위법한 정보가 있다는 것을 추상적으로 알게 된 즉시 적극적으로 그리고 일반적인 방법으로 그러한 위법한 정보를 조사해야 했고 그리하여 그가 모든 개별적인 것을 ‘인식하였다’는 것이 추정될 수 있다는 것은 도출되지 않는다고 한다.90) 이베이와 같은 시장에서 매일 공개되는 판매제안의 수와 관련하여, 이들 중에서 지적 재산권을 침해할 수 있는 어느 정도의 숫자가 존재한다는 것을 플랫폼 제공자가 알 고 있다는 것은 분명하다. 그 때문에 사법재판소는 로레알/이베이 판결에서, 제공자가 이러한 권리를 침해하는 제안을 ‘인식하고’(bewusst) 있었다는 것이 그에게 추정된다 고 판단하지 않았다. 이와 반대로 사법재판소는, 서비스제공자에게 문제가 되고 있는 판매제안과 관련하여 사실이나 상황이 인식되었는지가 심사되어야 한다는 견해였다. 사법재판소에 따르면 특히 서비스제공자가 이 제공물과 관련하여 받은 신고가 충분히 정확하고 실체적이었는지 심사되어야 한다는 것이다.91) 이로부터 서비스제공자가 “위법한 행위나 정보가 명백하다는 근거가 된 사실이나 상 황을 알고 있는” 제14조 제1항 a에서 언급된 두번째 사례가 관련이 있는 사례는, 서 비스제공자가, 자신의 서버에 있는 구체적인 정보와 관련이 있는 객관적인 근거를 (실제로) 알고 있고, 그가 필요한 주의를 다한 경우, 이러한 정보의 위법성을 인식하 는 것과 지침 제14조 제1항 b에 따라 이를 삭제하는 것이 그에게 충족되어야 했던 사례라는 것이 나온다.92) 따라서 서비스제공자는, 자신에게 특히 구체적으로 위법한 정보에 대한 신고와 관련 하여 알게 되는, 사실 및 정황을 주의를 다하여 관찰할 의무가 있다고 한다.93) 하지 만 이것은 일반적으로 그러한 사실과 정황을 적극적으로 조사할 의무와 혼동해서는 안 된다고 한다. 그러한 해석은 지침 제14조 제1항의 논리를 뒤집을 수 있고 지침 제15조와 일치하지 않을 수 있기 때문이다. 이러한 점을 고려하여 법무관은 지침 제14조 제1항 a에 언급된 사례들은, 즉 서비스 제공자가 위법한 행위 또는 정보를 실제로 인식한 경우와 제공자가 위법한 행위나 정보가 명확하다는 사실이나 상황을 알게 된 경우는 기본적으로 구체적인 위법한 정 보와 관련된다고 해석되어야 한다. 4. 정보사회저작권지침 제8조 제3항의 중개인에 대한 법원 명령의 청구 요건(질문 4) 유튜브와 같은 플랫폼 제공자는 전자상거래지침 제14조 제1항의 요건을 충족하는 경 우에는, 이용자의 요청으로 자신들의 플랫폼에 저장하고 있는 데이터로부터 발생될 - 24 - 94) 전자상거래지침 제정 이유 [45] 참조. 95) 법무관 견해 [202]. 96) 법무관 견헤 [203]. 수 있는 모든 책임에서 면제될 수 있다. 하지만 제14조 제3항은 “법원이나 행정관청 이 회원국의 법체계에 따라 권리 침해를 중단하거나 방지할 것을 서비스제공자에게 요청할 가능성에 영향을 주지 않는다”고 규정하고 있다. 따라서 이 조항에 따르면 서 비스제공자가 이러한 요건을 충족하는 경우라도 특히 법원 명령(gerichtliche Anordnung, injunction)의 대상이 될 수 있다는 점을 배제하지 않는다.94) 이러한 점 에서 정보사회저작권지침 제8조 제3항은 “권리자는 중개자의 서비스가 제삼자에 의 해서 저작권 또는 저작인접권의 침해에 이용되고 있는 경우 이 중개인에 대해서 법 원의 명령을 청구할 수 있다”는 것을 회원국이 확보하도록 의무로 부과하고 있다. 가. 법원 명령의 청구 요건 연방대법원은 네번째 제청질문에서 정보사회저작권지침 제8조 제3항에 따른 법원명 령을 청구하기 위해서 권리자가 이행할 수 있는 요건을 명확히 해 줄 것을 요청하고 있다. 구체적으로 말하면, 제청법원은 자신의 판례가 EU법과 일치하는지 알고자 한 다. 연방대법원 판례에 따르면 지침 제8조 제3항은 독일법에서 ‘방해자책 임’(Störerhaftung, liability of the interferer)으로 이행되었고, 오랫동안 확립된 간접 책임의 한 유형으로 다루어져 왔다. 이러한 방해자책임에 따르면 지적 재산권과 같은 절대적 권리의 침해의 경우, 행위자도 참가자도 아니면서, 어떠한 방법으로 의욕적이 고 인과적으로 이러한 침해에 기여한 자는 방해자로서 청구될 수 있다. 방해자책임이 침해행위의 행위자나 참가자가 아닌 자에게 과도하게 확대되지 않도록 하기 위해서, 이러한 책임은 선행하는 행위의무의 위반(die Verletzung von Verhaltenspflichten)을 전제로 한다. 이러한 행위의무의 범위는 그러한 침해행위를 방 지하기 위해서 제삼자를 통제하거나 감시하는 것을 제삼자에게 상황에 따라서 합리적 으로 기대할 수 있는지 그리고 경우에 따라서 어느 정도 기대될 수 있는지에 따라서 정해진다. 행위의무는 모든 개별적인 경우 방해자의 기능과 직무상 지위를 고려하여 그리고 이러한 침해행위의 독자적인 책임을 고려하여 정해진다.95) 이와 관련하여 서비스 이용자가 제공한 정보를 저장하는 중개자는, 첫째, 그가 구체 적인 위법한 정보에 대해서 충분히 정확하고 확실한 신고를 받은 경우 그리고 그가 해당 정보를 삭제하거나 이에 대한 접근을 차단하기 위해서 지체없이 행위를 하지 않거나 이러한 정보가 다시 온라인으로 업로드되는 것을 방지하기 위해서 필요한 조 치를 하는 것을 해태하기 때문에 ‘반복의 위험’이 있는 경우에만, 방해자로서 청구될 수 있고 이를 근거로 부작위 명령을 받을 수 있다. 따라서 권리자는 서비스 이용자가 자신의 권리를 침해한 시점에는 중개자에 대하여 법원의 명령을 청구할 수 없다.96) - 25 - 97) 법무관 견해 [204]. 98) 법무관 견해 [205]. 99) 유추적용할 수 있는 다음 판례 참조 : Judgment of 7 July 2016, Tommy Hilfiger Licensing and Others (C-494/15, EU:C:2016:528, paragraph 23 and the case-law cited). 100) 법무관 견해 [206]. 101) 참조 : L’Oréal v eBay, paragraph 136. 102) 법무관 견해 [207]. 103) 법무관 견해 [209]. 따라서 침해의 반복이 있는 경우에만 권리자가 중개자에 대하여 명령을 청구할 수 있는 것은 본질적으로 지침 제8조 제3항에 위반되는지 심사되어야 한다.97) 구글, 독 일 정부 및 핀란드 정부는 이러한 견해를 취하고 있다. 이에 대해서 청구인, 프랑스 정부, 집행위원회는 이러한 요구는 지침 제8조 제3항에 실제로 모순된다는 견해이다. 법무관은 후자의 견해를 따르고 있다.98) 법무관은 그 이유를 다음과 같이 제시하고 있다. 제8조 제3항은 권리자에게 “그의 서비스가 저작권 또는 저작인접권의 침해에 이용되고 있는” 중개인에 대해서 법원의 명령을 청구할 권리를 허용하고 있다. 사법 재판소의 판례에 따르면 이 규정의 ‘중개인’은 다른 사람에 의해서 그러한 지적재산 권의 침해에 이용되기에 적합한 서비스를 제공한 자이다99). 이것은 유튜브도 관련된 다는 것은 의문이 없다. 유튜브 이용자가 보호저작물을 위법한 방법으로 이 플랫폼에 서 온라인으로 공개한 경우에는, 항상 유튜브 서비스는 “제삼자가 저작권 또는 저작 인접권을 침해하는 이용된다”.100) 게다가 정보사회저작권지침 제정이유 [59]에서, 이러한 법원의 명령의 요건과 유형은 기본적으로 회원국의 국내법에 달려 있다고 한다. 회원국은 그러한 점에서 재량에 따 라 행할 수 있다. 이러한 요건과 절차는 하여튼 제8조 제3항으로 추구되는 목적이 달 성되도록 형성되어야 한다101). 하지만 법무관은 이러한 재량의 여지는 이 규정이 권 리자에게 보장하는 권리의 적용범위나 내용을 변경하는 것을 회원국에게 허용하지 않 는다고 한다.102) 정보사회저작권지침 제8조 제2항에 언급된 위반행위자에 대한 명령과 달리 제8조 제 3항에 규정된 중개자에 대한 명령은 반드시 그에 의해서 행해진 특정한 비난가능한 행위방법을 중단하는 것을 목적으로 하지 않는다고 한다. 심지어 이 조항은 일반적으 로 법률이 그에게 의무를 부과하고 있는 모든 의무를 이행하였다는 의미에서, 책임 없이 행한 중개인을 포함한다고 한다. 이 조항은 권리자에게 서비스 이용자를 통한 저작권 침해에 대한 대응에 강력한 참여를 요구하는 것을 가능하게 한다고 한다. 왜 냐하면 중개인은 일반적으로 이러한 위반을 가장 잘 종료할 수 있기 때문이다. 이러 한 관점에서 이 조항은 이러한 중개인에게 법원의 명령을 통하여 새로운 의무를 부 과하는 것을 허용한다는 것이다. 따라서 강제적인 협력의 방식이 중요하다고 한 다.103) 따라서 그러한 명령의 선고를 중개인의 선행하는 행위의무의 위반에 의존하게 하는 - 26 - 104) 법무관 견해 [211]. 105) 법무관 견해 [212]. 106) 법무관 견해 [214]. 107) 법무관 견해 [215]. 108) 법무관 견해 [216]. 109) 유추적용할 수 있는 판례는 다음 참조 : L’Oréal v eBay, paragraph 131. 110) 법무관 견해 [217]. 것은, 지침 제8조 제3항이 권리자에게 인정한 권리를 지연시키고 그리하여 제한하는 결과를 낳게 한다고 한다.104) 그리하여 권리자는, 제삼자가 중개인의 서비스를 통하 여 자신의 권리를 침해하는 것이 확인되는 즉시, 침해의 반복을 기다리지 않고 그리 고 중개인의 잘못된 행위를 증명하지 않고, 그러한 명령을 청구할 가능성을 가져야 한다. 하지만 이러한 견해를 따르더라도 지침 제8조 제3항은 방해자책임 그 자체와는 모순되지 않는다고 한다. 오히려 독일법에 따르면 권리자가 이러한 상황에서 중개인 에 대하여 법원의 명령을 청구할 수 있는 다른 법적 토대를 이용할 수 없다는 것이 이 규정에 모순된다105)고 한다. 정보사회저작권지침 제8조 제3항이 관계되는, 법원의 명령은, 기본적으로 존재하는 주의의무에 대해서 중개인의 위반을 경고하는 것을 목적으로 하는 것이 아니라, 장래 에 적용될 의무를 그에게 부과하는 것을 목적으로 한다.106) 따라서 국내법원은, 특정 된 서비스제공자에게 특별한 자신의 상황을 고려하여 문제의 저작권 침해의 관점에서 합리적으로 부과될 수 있는 의무의 범위를 정하기 위해서, 비례성원칙을 적용해야 한 다.107) 나. 법원 명령의 범위 청구인은 또한 중개자에게 선고될 수 있는 명령의 범위에 관한 문제도 사법재판소에 제기하였다. 그러한 점에서 권리자는 연방대법원의 판례가 이러한 점에서 너무 충분 하지 않다는 견해이다. 이와 반대로 유튜브 제공자는 이 판례는 EU법이 허용하고 있 는 것을 넘어서고 있다는 견해를 지지한다. 제청법원은 이 문제를 사법재판소에 제기 하지 않았다. 하지만 이것은 본 사안의 법적 문제에서 일반적으로 제기되는 문제와 밀접하게 관련이 있으므로 법무관은 이에 대허여 몇 가지 소견을 밝히고 있다.108) 사법재판소는 이미 지침 제8조 제3항과 일치하게 선고되는 명령은, 서비스 이용자가 행한 침해의 종료를 위해서 뿐 아니라, 이러한 유형의 새로운 침해에 대한 예방을 위 해서 기여한다는 처분을 중개인에게 부과할 수 있다는 점을 명확히 하였다109). 그러 한 명령과 관련하여 그에게 부과될 수 있는 처분은 효과적이고, 비례적이고, 억제적 이어야 하며, 다양한 관련자의 권리와 이익 사이에 균형을 확보하여야 하고 서비스 이용자를 위한 정당한 이용에 대한 제한을 가해서는 안 된다.110) 또한 이러한 처분은 전자상거래지침 제15조 제1항에서 일반적인 감시의무와 적극적 인 조사의무의 금지를 준수해야 한다.111) 법무관에 따르면 사법재판소는 SABAM 판 - 27 - 111) 법무관 견해 [218]. 112) 법무관 견해 [219]. 113) Judgment of 3 October 2019 (C-18/18, EU:C:2019:821, paragraphs 33 to 47). 114) 법무관 견해 [220]. 115) 법무관 견해 [222]. 결112)과 사람의 명예훼손의 범위와 관련한 Glawischnig-Piesczek 판결113)114)에서 지 침 제15조 제1항은 발견 및 차단을 위한 모든 의무와 모순되지 않는다는 점이 나온 다고 한다. 이 조항은, 임의의 저작권침해를 조사하는데 기여하는 서비스제공자가 저 장하고 있는 정보의 일반적인 필터링을 서비스제공자에게 명령으로 강제하는 것을 금 지한다. 하지만 기본적으로, 법원으로부터 위법하다고 판단된 보호저작물의 이용인 특정한 데이터를 차단하는 것을 이러한 제공자에게 강제하는 것은 이 조항과 모순되 지 않는다고 한다. 이 조항은 이러한 범위에서, 제공자가 이러한 데이터의 동일한 복 제본을 발견하고 차단할 뿐 아니라, 다른 상응한 데이터, 즉 나의 의견에 따르면, 문 제의 저작물을 동일한 방법으로 이용하는 데이터도 발견하여 차단하는 것을 금지하지 않는다고 한다. 그러한 점에서 중개인에게 stay-down 의무가 부과되는 것은 이 조항 에 모순되지 않는다고 한다. 그럼에도 불구하고 중개인에 대한 명령에서 행해지는 처 분은 비례적이어야 한다115)고 한다. 이러한 평가를 고려하면 권리자가 그의 서비스가 이용자가 제공한 정보의 저장에 있 고 제삼자에 의해서 저작권 또는 저작인접권의 침해에 이용되는 제공자에 대한 법원 의 명령을, 명확한 권리침해의 신고를 받은 후 이러한 권리침해가 다시 발생한 경우 에 비로소 청구하는 것은 지침 제8조 제3항에 모순된다고 한다. 5. 집행지침 제13조의 침해자의 개념 (질문 5 및 질문 6) 연방대법원은 사법재판소가 첫번째 질문과 두번째 질문이 부정되는 경우에만 다섯번 째와 여섯번째 질문을 제청하였다. 즉 유튜브와 같은 제공자의 활동이 정보사회저작 권지침 제3조 제1항의 ‘공중전달’의 개념에 해당되지 않고, 이 제공자가 플랫폼 이용 자의 요청으로 저장되어 있는 정보에서 유래하는 책임과 관련하여 전자상거래지침 제 14조 제1항의 면책을 주장할 수 없는 경우이다. 다섯번째 질문으로 제청법원은, 이 제공자가 이러한 경우 특히 지적재산권집행지침 제13조 제1항의 ‘침해자’로 간주될 수 있는지를 알고자 한다. 왜냐하면 제공자들은 플랫폼 이용자가 위법하게 업로드 한 보호저작물이 포함된 데이터와 관련하여 적극적 인 역할을 하였기 때문이다. 이것이 긍정되는 경우, 제청법원은 여섯번째 질문에서 독일 민법 제830조의 참가자 규정이 이 지침 제13조 제1항과 일치하는지 알고자 한 다. 민법 제830조는, 2차적 책임의 유형을 규정하고 있는 불법행위를 통한 손해에 대 하여, 방해자 책임과 달리, 이러한 행위에 참여한 자의 손해배상을 요구하는 것을 가 능하게 한다. 참가자로서 제삼자에게 고의로 불법행위를 행한 것을 알면서 야기하는 - 28 - 116) 법무관 견해 [227]. 117) 법무관 견해 [228]. 118) 집행지침(Directive 2004/48) 제정 이유 [15]와 제2조 제3항 참조. 119) 법무관 견해 [229]. 120) 법무관 견해 [230]. 자 또는 행위자에게 그러한 행위에서 원조를 하는 자가 이에 적용된다. 하지만 참가 자 책임은 구체적으로 허용되지 않는 행위에 객관적인 참여 외에 적어도 위법성의 인식으로 확대되는 주행위자와 관련하여 조건부 고의를 요건으로 한다. 따라서 실무 에서 중개자는 단지 서비스 이용자의 구체적인 저작권침해에 대해서, 그가 인식하고 알면서 용이하게 한, 참가자로서 책임에 관련될 수 있다. 하지만 제청법원은, 집행지 침 제13조 제1항에 따라서 권리자에게 손해배상을 지불하기 위한 중개인의 유책을 위해서 자신의 서비스가 저작권 침해에 이용되고 있다는 것을 제공자가 일반적이고 추상적으로 알고 있거나 이를 알았어야 했다는 것으로 충분할 수 있는지 질문하고 있다. 법무관은 이에 대해서 집행지침 제13조 제1항은 단순히 서비스 이용자의 저작권침해 에 대한 중개자의 책임 요건을 규정한 것이 아니라고 한다.116) 이 조항에 따르면 “관 할 법원은 피해 당사자의 청구로, 침해행위를 하였다는 것을 알았거나 합리적으로 알 아야 했던 침해자는, 자신의 권리침해로 야기된 사실상의 손해를 조정하기 위하여 적 정한 손해배상을 권리자에게 해야 한다는 명령을 내린다”고 규정하고 있다. 법무관은 이 규정에 의미하는 ‘침해자’는 ‘침해행위’를 하였거나 달리 말하면 지적재산권을 침 해한 자라고 해석한다.117) 법무관은 또한 집행지침 제13조 제1항은 오로지 그러한 침해의 구성요건이 충족된 경우 손해배상의 인정과 특정을 위한 절차적 규정이라고 한다. 따라서 이 조항은 어 떤 지적 재산권이 보호되고, 어떤 행위가 이러한 권리를 침해하고, 누가 이러한 행위 에 책임을 지는지 그리고 누가 손해배상을 제기할 권리자인지를 미리 결정하지 않는 다고 한다. 이러한 모든 질문은 지적재산권의 실체법적 규정에 속한다는 것이다. 이 러한 점에서 법무관은 집행지침은 일반적으로 단지 지적재산의 특정한 절차법상의 관 점만을 통일하였고, 실체법상의 문제는 조정하지 않았다118)고 한다.119) 저작권법의 영역에서 관련되는 실체법상의 규정들은 특히 정보사회저작권지침에 포함 되어 있다고 한다. 어떤 자가 이 지침이 저작자에게 – 이와 관련하여 기본적으로 ‘권리자’ – 보장하고 있는 배타적 권리에 해당하는 행위를 한 경우, 그것도 권리자의 사전 동의없이 행하고 예외가 적용되지 않는 경우에는, ‘권리를 침해하는 행위’를 한 것이고 이를 통하여 ‘침해자’가 된다고 한다.120) 법무관은 다섯번째와 여섯번째 제청질문은 유튜브와 같은 제공자가 정보사회저작권지 침 제3조 제1항의 ‘공중전달’을 행하지 않는다는 가정에 근거하고 있으므로, 이러한 경우에 이 제공자는 집행지침 제13조 제1항의 ‘침해행위’를 한, ‘침해자’로서 간주될 - 29 - 121) 법무관 견해 [231]. 122) 법무관 견해 [232]. 123) 법무관 견해 [233]. 124) 전자상거래지침 제정 이유 [40], [41], [45 – 49] 참조. 125) 정보사회저작권지침 제정 이유 [16], [59], 동 지침 제8조 제3항 참조. 126) 법무관 견해 [245]. 127) 법무관 견해 [246]. 수 없다고 한다.121) 따라서 집행위원회가 주장한 바와 같이, 침해행위의 피해자인 국 내법상 권리자를 위하여 그러한 행위를 용이하게 한 중개자를 포함하여 지침 제13조 의 의미에서 침해자로서 다른 사람에 대해서 손해배상청구권을 규정하는 것은 회원국 의 결정에 달려있다고 한다. 하여튼 2차적 책임을 위한 요건은 국내법에 따라 정해진 다고 한다.122) 6. 전자상거래지침 및 정보사회저작권지침과 DSM 지침의 관계 가. 전자상거래지침 및 정보사회저작권지침 법무관은 저작권법의 영역에서 높은 보호수준을 확보하려는 정보사회저작권지침의 목 적은, 이 사안의 견해에서 제안되는 해석과 이 지침과 전자상거래지침의 다른 해석을 요구하지 않는다고 한다.123) 법무관은 이와 관련하여 두 지침은 EU입법자가 이의 제 정으로 추구하려고 했던 다양한 권리와 이익 사이에 ‘적정한 균형’을 반영하고 있다 고 평가한다. EU 입법자는 전자상거래지침으로 일반적으로 전자상거래의 성장과 정 보사회서비스의 성장을 역내시장에서 장려하기 위해서 중개자의 발전을 촉진하려고 하였다. 즉 이러한 제공자에게 이들 서비스의 경제성을 위태롭게 할 수 있는 책임을 부과하는 것이었다. 권리자의 이익이 보장되고 그러한 서비스 이용자의 의사표현의 자유에 대해서 본질적으로 ‘신고 및 삭제’ 절차에서 이익형량되어야 한다.124) EU입법 자는 정보사회저작권지침에서 입법자가 권리자의 이익은 이러한 중개자에 대한 법원 의 명령을 확보할 가능성을 통해서 충분히 보장된다는 관점을 지지함으로써 이러한 균형을 유지하였다고 한다.125)126) 이 지침의 제정 후 상황들은 의심의 여지 없이 변화되었다. 중개자의 외양은 더 이상 같지 않고 이러한 이익형량은 어쩌면 더 이상 정당화되지 않을 수 있다. 사법재판소 가, EU법 규정이 그에게 허용하는 해석의 재량을 사용함으로써, 그러한 변화된 상황 을 어느 정도 고려할 수 있다 하더라도, 이러한 규정을 변경하고 이로부터 영향을 미 치는 균형을 마련하는 것은 사법재판소가 아니라 EU 입법자의 일이라고 한다.127) - 30 - 128) 법무관 견해 [247]. 129) 법무관 견해 [249]. 나. DSM 지침의 소급적용여부 법무관은 EU입법자가 최근 DSM 지침을 통하여 저작권법 영역에서 권리와 이익의 균형을 장래를 위하여 새롭게 평가하였다고 한다.128) 이 사안의 선결절차가 진행되는 동안 DSM지침이 발효되었다. 이 지침 제17조 제1항은 ‘온라인 콘텐츠 공유 서비스 제공자’가 공중에게 이용자가 업로드한 저작권으로 보호되는 저작물 또는 기타 보호 대상에 대한 접근을 하게 한 경우에는 그가 이 지침의 목적을 위한 공중전달 또는 공중이용제공행위를 한 것이라고 규정하고 있다. 따라서 이 서비스 제공자는, 제17조 제2항에서 밝히고 있는 것처럼, 직접 권리자의 허락을 받아야 한다. 예를 들어 이용 자가 네트워크에 업로드한 저작물에 대하여 라이선스협약을 체결해야 한다. 또한 제 17조 제3항은, 그러한 서비스제공자가 이 지침에서 정한 요건에서 공중 전달이나 공 중 이용제공을 행한 경우에는, 전자상거래지침 제14조 제1항에 의한 책임의 제한은 적용되지 않음을 분명히 하고 있다. 또한 지침 제17조 제4항은 그러한 허락을 받지 못한 경우, 서비스제공자는 플랫폼에 서 행해진 허락받지 않은 공중전달에 대하여 책임을 진다고 규정하고 있다. 하지만 여기에는 책임을 지지 않는 예외사유가 규정되어 있다. 즉 제공자가 a) 허락을 받기 위해서 모든 노력을 한 경우, b) 직업상 주의의무를 위한 업계에서 통용되는 기준에 따라서 모든 노력을 한 경우, c) 권리자가 서비스제공자에게 관련되는 필요한 정보를 제공한, 특정한 저작물과 기타 보호대상이, 제공되지 않도록 확보하기 위해서 모든 노력을 다하고 권리자로부터 충분한 이유가 제시된 정황을 얻은 후 해당 저작물 또 는 기타 보호대상에 대한 접근을 차단하거나 해당 저작물 또는 보호대상을 자신의 인터넷사이트에서 삭제하기 위해서 지체없이 행위하고 b)에 의해서 이러한 저작물 또 는 기타 보호대상을 장래 업로드를 방지하기 위해서 모든 노력을 한 경우에는 책임 을 지지 않는다. 따라서 지침 제17조 제5항과 제6항은 서비스제공자에게 부과되어 있는 행위의무의 정도를 다양한 요소들에 따라 규정하고 있다. 청구인은 프랑스 정부와 함께 지침 DSM 지침 제정이유 [64]에 근거하여 이 지침 제 17조의 제정으로 정보사회저작권지침 제3조 제1항의 ‘공중전달’의 개념이 이미 항상 어떻게 이해되었어야 했고 유튜브와 같은 플랫폼 제공자에게 어떻게 적용되어야 하는 지 명확히 하려고 하였다고 주장하면서, 전자상거래지침 제14조 제1항은 유튜브 제공 자에게 적용될 수 없다는 것을 지침 제17조가 명확히 한 것이라고 주장한다. 따라서 지침 제17조는 ‘해석법’(Auslegungsgesetz)의 성질을 가지므로 이 지침이 국내법으로 이행되기 이전(2021.6.7.까지)에도 소급하여 적용되어야 하고 이번 사건에도 적용되어 야 한다고 주장한다.129) - 31 - 130) 법무관 견해 [250]. 131) DSM지침((EU)2019/790) 제정이유 [65] 참조. 132) 법무관 견해 [251]. 133) 법무관 견해 [252]. 하지만 법무관은 이러한 주장을 따를 수 없다고 한다. 법무관은 법적 구속력이 없는 지침제정이유에서 다의적인 개념의 단순한 사용에서 그러한 소급적 적용을 도출하는 것은 법적안정성 원칙을 위반하는 것이라고 한다.130) 또한 제정이유 [64]를 제외하면 DSM 지침에서 입법자가 정보사회저작권지침 제3조 제1항과 전자상거래지침 제14조 제1항의 소극적 해석을 규정하려고 하였다는 것을 암시한다는 것은 도출되지 않는다고 한다. 특히 입법자가 보호저작물과 기타 보호대 상과 관련하여 DSM 지침 의 시간적 적용을 명확히 하고 다른 규정의 적용을 위한 경과규정을 두려고 하였다는 점에 유의해야 한다고 한다. 게다가 DSM 지침 제17조 제1항과 제3항에서 사용되고 있는 ‘공중전달’의 개념은 ‘이 지침의 목적을 위해서’ 그 리고 ‘이 조에서 정한 요건에서’만 적용된다는 점을 명확히 하고 있다. 여기에 규정되 어 있는 플랫폼 이용자가 행한 제17조의 전달행위에 대한 ‘서비스제공자’의 직접 책 임은, 정보사회저작권지침 제3조가 이미 항상 이해되었어야 했던 유형과 방법의 단순 한 결과가 아니라, 오로지 제17조에서 나온다는 것이다.131) EU입법자가 거의 20년간 이 지침의 제정 이후 믿을 만한 해석을 할 수 있었다는 것을 인정한다 하더라도, 따 라서 이 문제는 이 사안에서 제기되지 않는다는 견해이다.132) 그리고 집행위원회가 변론에서 주장한 바와 같이, EU입법자는, 그 권리가 어떻게 이 해되었어야 했는지를 명확히 하지 않았다고 한다. 입법자가 저작권영역에서 특정한 온라인 중개인을 위한 새로운 책임규정을 마련한 것이라고 한다. 현재의 EU의 법체 계를 적응시키고 보충하는 것이 문제였기 때문에, 집행위원회가 강조한 바와 같이 지 침 제17조는 창작산업을 위한 EU 입법자의 정치적 결단이라고 한다.133) 따라서 DSM 지침 제17조 제1항을 본안절차에서와 같은 법적 문제에 소급 적용하는 것은, 입법자가 전자상거래지침과 정보사회저작권지침의 제정 시에 추구하려 했던 균 형을 무시하는 것일 뿐 아니라, 동일한 입법자가 DSM 지침의 제정 시 도입하려고 한 균형도 무시하게 될 것이라고 지적한다. Ⅶ 평가 및 전망 . 독일연방대법원이 사법재판소에 선결판결을 제청한 질문들은 전자상거래지침, 정보 사회저작권지침, 지식재산권집행지침과 관계된다. 제청법원이 선결제청에서 제시한 6 가지 질문들은 이 플랫폼에서 이용자들이 위법하게 온라인으로 업로드하는 저작권으 로 보호되는 저작물의 경우 온라인 플랫폼 제공자의 책임의 가장 민감한 문제와 관 - 32 - 련된다. 이러한 책임의 유형과 범위는 특히 저작자에게 자신의 저작물을 공중 전달할 배타적 권리를 인정하고 있는 정보사회저작권지침 제3조의 해석과 이용자의 요청으로 저장하 는 정보에 대해서 중개인에게 어느 정도 면책을 보장하고 있는 전자상거래지침 제14 조의 해석에 달려 있다. 이와 관련하여 법무관은 공중전달행위를 한 자는 이용자이므 로 플랫폼 제공자는 행위자책임을 지지 않고, 전자상거래지침 제14조에 따라 면책을 주장할 수 있고, 제14조에서 위법한 행위와 정보는 구체적이어야 하며, 침해의 반복 을 전제로 한 점검의무위반을 요건으로 하고 있는 현재 독일 판례의 방해자책임은 정보사회저작권지침 제8조 제3항에 위반되고, 플랫폼 제공자는 지식재산권집행지침 제13조 제1항의 침해자가 아니므로 이들에 대한 2차적 책임은 국내법에 따라 정해진 다는 견해를 제시하였다. 현재 유럽사법재판소는 이 사건과 관련한 공개변론을 마치고 심리 중에 있다. 조만간 사법재판소의 판결이 선고될 예정이다. 이러한 법무관의 견해는 최근 사법재판소 판 결들을 비판적으로 평가하고 있어서 사법재판소가 이를 어떻게 수용할지 주목된다. 한편, 법무관은 DSM지침 제17조는 본 사안에 소급하여 적용될 수 없다고 하였는데, 이에 대한 사법재판소의 판단도 기대된다.

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