저작권동향
| 제목 | [이슈리포트]EU DSM 저작권지침의 온라인콘텐츠공유서비스제공자의 책임 | |||
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| 담당부서 | 저작권통상팀 김세창(0557920185) | 등록일 | 2019-04-08 | |
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EU DSM 저작권지침의 온라인콘텐츠공유서비스제공자의 책임
이대희 고려대학교 법학전문대학원
I. 배경
지난 3월 26일 그동안 20여년 적용되어 왔던 저작권 규범을 개혁하기 위한 디지털 단일시장 저작권지침(European Parliament legislative resolution of 26 March 2019 on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market, 이하 ‘DSM 지침’ 또는 ‘저작권지침’이라 칭함)이 유럽연합 의회를 통과하였다.1) 이 지침은 저작권을 개혁하기 위한 것으로서, 유럽 단일시장을 보다 더 앞당기기 위하여 통신이나 빅데이터 등 16개 의제가 제시되었던 2015년의 유럽의 디지털 단일시장 전략(DSM strategy)2)의 일환으로 이루어진 것이었다. 2015년의 DSM 전략은 저작권을 상업적 규모로 침해하는 것에 대하여 책임을 효과적으로 집행하는 것이 혁신에 대한 투자와 일자리 창출을 위하여 핵심적인 것으로 파악하고, 콘텐츠 유통의 중간매개자(서비스제공자)가 관여하는 것이 증가한다는 것을 고려한다면 이들 중간매개자에게 적용될 규칙을 명확하게 하는 것이 필요하고, 콘텐츠의 지속적인 제작을 장려하기 위하여 창작자에게 공정한 보상을 할 수 있는 조치가 필요하다는 것을 지적하였다. 이에 따라 DSM 전략은 중간매개자의 행위에 적용할 규범을 명확하게 하고, 상업적 규모의 저작권 침해에 초점을 맞추어 지적재산권 집행을 현대화하기 위하여 입법적 제안을 하기로 하였다.3) 2016년 DSM 지침이 제안되었지만,4) 많은 논란이 이루어졌고 특히 온라인상에서의 출판자의 보호 및 온라인 콘텐츠공유서비스제공자의 콘텐츠사용에 관한 2개의 조항에 대하여 많은 논란이 이루어져 왔다. 2019년 3월 4일 유럽위원회(Europe Commission), 유럽이사회(Council), 유럽의회 등 세 주체는 최종 지침안에 대하여 합의하였고, 마침내 3월 26일 유럽의회를 통과하게 되었다. 유럽연합 회원국들은 유럽의회를 통과한 DSM 지침을 2년 이내에 국내법으로 이행할 의무가 있다. DSM 지침의 획기적인 내용으로 정보서비스제공자(information society service provider)가 출판자의 출판물을 온라인상에서 사용하는 경우 출판자에게 복제권과 공중전달권 내지 공중이용제공권을 부여[부수적 저작권(ancillary copyright)이라 불린다. 링크 제외, 출판 이후 2년간 부여)하도록 하는 규정(§15)과 온라인 콘텐츠 공유서비스제공자의 책임에 관한 규정(§17)을 들 수 있다. ‘온라인 콘텐츠 공유서비스제공자(online content-sharing service provider, 이하 공유서비스제공자 또는 서비스제공자라 칭함)’의 책임에 관한 규정은 서비스제공자가 이용자들이 저작권을 침해하는 콘텐츠를 탑재(업로드)할 수 있도록 하고, 탑재된 콘텐츠에 대하여 일반공중이 접근할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 경우, 서비스제공자가 이용자라는 타인의 저작권 침해행위에 대하여 제3자로서 책임을 부담하는 것이 아니라, 이용자의 콘텐츠 업로드 및 공중이 이러한 콘텐츠에 접근할 수 있도록 하는 행위를 서비스제공자 자신의 공중전달(communication to the public)이나 공중이용제공(making available to the public)이라고 함으로써, 직접 책임을 부담하도록 하는 것이다(§17.1). 유럽연합의 전자상거래지침5)에 의하면 ‘이용자’라는 제3자의 저작권 관련 행위에 대하여 서비스제공자가 일정한 요건을 충족하는 경우 서비스제공자는 책임을 부담하지 않는다(§14①). 그런데 DSM 지침에 의하면 이용자가 탑재한 콘텐츠에 일반공중으로 하여금 접근할 수 있도록 서비스를 제공하는 행위가 ‘서비스제공자 자신의 공중전달 내지 공중이용제공’에 해당하게 되므로, 서비스제공자는 타인의 위반행위에 대하여 책임을 부담하는 것이 아니라 자신의 위반행위에 대하여 책임을 부담하는 것으로 달라진다. 자신이 책임을 직접 부담하게 되므로 침해책임을 면하기 위하여 권리자로부터 이용허락을 얻어야 한다는 점(§17.2)에서 제3자의 행위에 대하여 책임을 부담하는 것과 근본적인 차이점이 있게 된다. DSM 지침 제17조는 2016년 제안된 이후(당시에는 제13조) 많은 논란이 이루어져 왔다. 곧 제17조는 이용자의 기본권을 침해하고, 전자상거래지침상의 규칙 및 유럽사법재판소(CJEU)의 판례에 위배되고, 저작권에 관한 문제를 권리자와 침해자간의 쟁점으로 불균형적으로 인식하는 것에 기인하는 것이고, 저작권에 대한 제한 및 예외·이용자의 기본적인 자유·지금까지 존재해 온 이용자의 관행을 무시하는 것이고, 리믹스(remix)나 이용자제작콘텐츠(UGC)와 같이 보호되는 저작물을 변형적인(transformative) 방식으로 어떻게 사용할 수 있는가에 대한 명확한 규칙을 제시하지 못함으로써, 온라인상에서 창조, 공유, 통신하는 방식을 상당히 많이 제한하는 것이라고 비판받고 있다.6) 지난 3월 26일 유럽의회를 통과된 DSM 지침은 이러한 비판을 수용하기 위하여 중소기업에 대한 요건을 완화하거나 설명서(Recital)의 내용을 변경하는 등의 수정이 이루어졌다. 그러나 서비스제공자가 제3자로서 책임을 부담하는 것에서 자신이 직접 책임을 부담하는 것으로 변경된 것은 온라인서비스제공자(OSP)의 책임 구조를 근본적으로 변경시킨다는 점에서 상당한 파장을 몰고 올 것으로 예상된다.
II. 입법취지
이용자에 의한 저작권 보호 콘텐츠 탑재 및 탑재된 콘텐츠에 대한 일반공중의 접근 서비스를 제공하는 온라인 콘텐츠공유서비스제공자는 저작권에 의하여 보호되는 행위(곧 공중전달 내지 공중이용제공)를 수행하는 것으로 취급되므로(§17①), 이러한 행위를 하기 위해서는 권리자로부터 이용허락을 받아야 한다. 이에 의하여 이용자 탑재 콘텐츠(user-uploaded content UUC)가 플랫폼 서비스제공자를 온라인상에서 이용되는 경우, 창작자와 권리자는 콘텐츠 이용과 관련하여 서비스제공자와 협상하고 보상받을 수 있는 지위를 강화할 수 있게 된다.7) 온라인 콘텐츠공유서비스제공자의 전송에 관한 DSM 제17조 규정은 저작권에 의하여 보호되는 콘텐츠를 온라인상 이용함으로써 발생하는 권리자와 플랫폼서비스제공자 간의 수익 불균형이라는 소위 ‘가치의 차이(value gap)’ 또는 ‘가치의 이전(transfer of value)’ 문제를 해결하기 위한 것이다. 가치의 차이는 콘텐츠 공유 플랫폼서비스제공자가, 콘텐츠 저작권자로부터 사전에 이용허락을 받지 않고, 이용자들로 하여금 저작권에 의하여 보호되는 콘텐츠를 이용제공할 수 있게 함으로써 불합리한 가치를 얻게 된다는 것8) 또는 이용자가 콘텐츠를 탑재하는 플랫폼서비스제공자가 저작권에 의하여 보호되는 콘텐츠로부터 얻는 것으로 인식되는 가치와 해당 권리자에게 귀속되어야 할 수익 간의 불균형을 의미하는 것으로서,9) 저작권에 의하여 보호되는 콘텐츠를 온라인상에서 사용함으로써 발생하는 이익이 콘텐츠가 일반공중에게 제공되는 과정의 가치사슬에 관여하는 각 주체간에 불공정하게 분배되는 문제를 의미한다.10) 그동안 이용자가 탑재하는 대량의 저작권 보호 콘텐츠에 일반공중이 접근할 수 있도록 하는 콘텐츠 공유서비스를 제공하는 행위가 저작권과 관계되는지, 그리고 권리자로부터 이용허락을 얻을 필요가 있는지 여부에 대해서는 법적 불확실성이 존재하였다. 이러한 법적 불확실성에 의하여 권리자는 자신의 저작물이 이용되고 있는지, 어떠한 상황에서 이용되고 있는지 결정하기 어려웠고 이러한 저작물 이용으로부터 적절한 보상을 받는 것도 어려웠다(Recital 61). DSM 지침은 이용자의 탑재행위 및 공중에 대한 접근 제공행위를 서비스제공자의 공중전달 또는 공중이용제공행위라고 규정함으로써 이러한 법적 불확실성을 제거한 셈이다. 그런데 불확실성을 제거하는 접근방법이 이용자의 탑재행위에 대하여 서비스제공자가 제3자로써 책임을 부담하는 것이 아니라 자신의 행위에 대하여 직접 책임을 부담하는 방식으로 하였다는 점에서 획기적인 것이라 할 수 있다.
III. 내용
1. 콘텐츠 공유서비스제공자의 의의 온라인 공유서비스제공자는 그 주된 목적이나 주된 목적 중의 하나가 이용자에 의하여 탑재되는 많은 양(a large amount)의 저작권 보호 콘텐츠를 저장하고 이러한 콘텐츠에 대하여 일반공중이 접근할 수 있도록 하고, 영리의 목적으로 이러한 콘텐츠를 체계화하고(organize) 판매를 촉진하는(promote) 정보사회서비스 제공자로 정의된다(§2.6). 비영리 온라인 백과사전, 비영리 과학·교육 저장소(repository), 오픈소스 소프트웨어 개발 및 공유 플랫폼, 유럽전자통신규약 설립 지침11)에 정의(§2④) 되어 있는 전자통신서비스, B2B 클라우드 서비스나 이용자 자신이 사용하기 위하여 콘텐츠를 탑재할 수 있도록 하는 클라우드 서비스는 공유서비스제공자에 해당하지 않는다(§2.6).
2. 서비스제공자에 의한 이용자 탑재 콘텐츠의 공중전달·공중이용제공 서비스제공자가 이용자로 하여금 저작권에 의하여 보호되는 콘텐츠를 탑재하고 이와 같이 탑재된 저작물에 대하여 일반공중이 접근할 수 있도록 하는 행위는 ‘서비스제공자에 의한 공중전달 또는 공중이용제공’12)에 해당한다(§17① 제1문). 이러한 행위에 대하여 이용자가 직접 책임을 부담하고 서비스제공자는 제3자로서 간접책임을 부담하는 것이 아니라, 서비스제공자가 자신의 전송행위에 대하여 직접 책임을 부담하게 된다. 따라서 서비스제공자는 이용자가 콘텐츠를 탑재하고 일반공중이 이를 이용할 수 있는 서비스를 제공하기 위해서는 권리자로부터 이용허락을 받아야 한다(§17① 제2문). 만약 콘텐츠를 탑재하는 이용자가 이용허락을 얻지 않았고 서비스제공자도 이용허락을 얻지 않았다면, 원칙적으로 해당 콘텐츠가 탑재되지 않도록 하고 탑재되었다면 삭제해야 하는 것이 된다. 이용자도 저작물을 탑재하는 주체가 되므로 이용자와 서비스제공자는 모두 권리자로부터 이용허락을 받아야 하는 결과가 된다. DSM 지침은 서비스제공자가 권리자로부터 받은 이용허락이 이용자의 행위에도 미치게 함으로써, 서비스제공자가 이용허락을 받았다면 이용자는 이용허락을 받지 않아도 된다. 다만 이것은 이용자의 행위가 비영리적인 것에 한정하는 것으로서, 이용자가 상업적으로 행위하거나 이용행위로부터 상당한(significant) 수익을 얻는 경우에는 적용되지 않는다(§17②).
3. OSP 면책규정과의 관계 유럽연합의 전자상거래지침에 따른 ISS의 호스팅 서비스제공에 따른 면책행위 규정은 DSM 지침이 적용되는 한도, 곧 이용자의 저작물을 탑재 및 일반공중에 대한 저작물 접근 제공행위가 서비스제공자의 전송에 해당하는 경우에 대하여 적용되지 않는다(③). 전자상거래지침은 호스팅(hosting)이라는 ISS에 대하여 서비스제공자의 면책 및 요건을 규정하고 있다(§14).
4. 이용허락을 받지 못한 경우 책임 및 예외 이용허락을 받지 못한 경우 서비스제공자가 전송행위에 대하여 책임을 부담하는 것은 당연하다. 그러나 DSM 지침은 (a) 이용허락을 받기 위하여 최선의 노력(best effort)을 하고, (b) 전문적인 주의(professional diligence)에 대한 산업계의 높은 기준에 따라, 권리자가 서비스제공자에게 적절하고 필요한 정보를 제공한 특정 저작물이 이용될 수 없도록 최선의 노력을 하고, (c) 권리자로부터 충분할 정도의 구체적인(substantiated) 통지를 받은 경우 즉시 웹사이트에서 통지받은 저작물에 대한 접근을 불가능하게 하거나 삭제하고 (b)에 따라 장래에 탑재되는 것을 방지하기 위하여 최선의 노력을 한 경우에 책임을 부인함으로써(§17④), 이용허락을 받지 않은 경우 콘텐츠 탑재가 절대적으로 금지되는 것은 아니다. 책임이 부인되는 예외에 따른 의무를 준수하였는지 여부를 결정함에 있어서 비례의 원칙을 고려하는데, 무엇보다도 (a) 서비스의 유형·이용자 및 규모와 서비스 이용자가 탑재한 저작물의 유형과 (b) 적절하고 효과적인 수단의 이용가능성 및 이를 위한 서비스제공자의 비용 요소를 고려하여야 한다(§17⑤).
5. 중소기업에 대한 요건 완화 DSM 지침은 일정한 경우에 이용허락을 받지 못하였으나 책임이 부인되기 위한 요건을 완화하고 있다. 곧 유럽연합에서 서비스를 제공한 기간이 3년 미만이고 연간 매출액(turn)이 1,000만 유로 이하인 서비스제공자가 권리자로부터 이용허락을 받지 못한 경우 책임이 부인되기 위한 요건을 일부 완화하고 있다. 곧 이용허락을 받지 못하였으나 책임이 부인되기 위해서는 서비스제공자가 (a) 이용허락을 받기 위하여 최선의 노력을 하고, (b) 권리자로부터 통지받는 즉시 웹사이트에서 통지받은 저작물에 대한 접근불능과 삭제를 신속하게 수행하는 것에 한정된다(§17⑥). 다만 이전 연도를 기초로 계산한 바에 따라 서비스제공자의 월간 개별(unique) 방문자의 숫자가 500만 명을 초과하는 경우, 서비스제공자는 권리자가 적절하고 필요한 정보를 제공한 통지 저작물이 장래에 탑재되는 것을 방지하기 위하여 최선의 노력을 다하였다는 것도 증명하여야 한다(§17⑥).
6. 서비스제공자와 권리자의 협력 및 이용자의 권리 보장 DSM 지침은 서비스제공자와 권리자가 협력하는 경우에도 저작권 및 저작인접권을 침해하지 않는 이용자 탑재 저작물의 이용이 방지되지 않도록 하고 있다. 특히 UUC가 탑재·이용제공되는 경우, (a) 인용, 비판, 비평 및 (b) 풍자만화(caricature), 패러디, 모방작품(pastiche)과 같은 현재의 예외나 제한이 이용될 수 있도록 하여야 한다(§17⑦).
7. 모니터링 의무의 부인 및 권리자의 정보 요청 이용자 탑재 저작물에 대한 서비스제공자의 전송행위가 인정되거나 책임이 부인되는 등 본 규정이 적용된다 하더라도, 서비스제공자에게 전반적인 모니터링 의무가 인정되는 것은 아니다(§17⑧ 제1문). 또한 DSM 지침은 권리자의 요청이 있는 경우에 서비스제공자가 일정한 정보를 제공하도록 규정하고 있다. 곧 첫째, 본 규정 제4항의 서비스제공자 및 권리자간의 협력에 관한 행위가 어떻게 이루어지는 것인지에 대하여 적절한 정보를 제공하여야 한다. 둘째, 서비스제공자와 권리자간에 이용허락이 이루어지는 경우, 해당 계약이 적용되는 콘텐츠의 이용에 관한 정보를 제공하여야 한다(§17⑧ 제2문).
8. 탑재 저작물의 접근 불능 및 삭제에 대한 분쟁해결 이용자가 탑재한 저작물에 대하여 일반공중이 접근할 수 있도록 하는 행위는 서비스제공자의 공중전달 또는 공중이용제공행위가 되므로, 서비스제공자가 이용허락을 받지 않은 저작물이 이용자에 의하여 탑재된 경우 서비스제공자는 책임을 면하기 위하여 탑재된 저작물을 삭제하거나 일반공중이 접근하는 것을 제한하여야 한다. 이용자가 탑재한 저작물의 삭제 및 접근제한과 관련하여 이용자와 서비스제공자간에 분쟁이 발생할 수 있는데, DSM 지침은 서비스제공자로 하여금 이용자에게 효과적이고 신속한 이의제기와 구제를 받을 수 있는 수단을 제공할 것을 규정하고 있다(§17⑨ 제1문). 이러한 수단에 따라 제기된 이의는 부당하게 지연되지 않고(without undue delay) 처리되어야 하며, 탑재된 콘텐츠에 대한 접근불능 또는 삭제 결정은 ‘사람’에 의하여 검토되어야 한다(§17⑨ 제3문). 권리자는 접근이 불가능하게 되거나 삭제된 자신의 특정 저작물에 대하여 접근을 요청할 수 있는데, 이러한 요청을 하기 위하여 권리자는 자신의 요청을 정당화하는 근거를 적절하게 제시하여야 한다(§17⑨ 제2문). 삭제 및 접근불능과 관련된 분쟁해결을 위하여 법원에 의하지 않는 구제제도도 이용될 수 있도록 하여야 하는데, 이러한 구제제도는 분쟁이 공정하게 해결되고, 이용자들이 효과적인 사법적 구제수단에 의존할 권리에 영향을 주어서는 아니되며, 국내법이 제공하는 법적 보호를 배제하여서도 아니된다. 특히 회원국은, 이용자들이 저작권 및 저작인접권에 대한 예외나 제한을 주장하기 위하여 법원 기타 적절한 사법당국에 접근할 수 있도록 보장하여야 한다(§17⑨).
IV. CJEU 및 DSM 지침의 공중전달 내지 공중이용제공
2001년의 EU 저작권지침13)에 의하면, ‘공중의 구성원이 자신이 개별적으로 선택한 장소와 시간에 따라 저작물에 접근할 수 있는’ 방식인 경우 공중전달 내지 공중이용제공에 해당하고(§3②), 공중전달권은 전달이 시작되는 장소에 존재하지 않는 공중에 대한 모든 전달을 포함하여 광의(broad sense)로 이해하여야 하고, 유무선 수단에 의하여 공중에 대한 저작물의 모든 송신 및 재송신을 포함한다(Recital §23). 이용자에 의한 콘텐츠 탑재와 탑재된 콘텐츠에 대한 공중의 접근 가능 행위를 서비스제공자의 공중전달 내지 공중이용제공이라고 규정하고 있는 제17조제1항은 저작권 지침과 어떤 관계가 있는지 문제된다. DSM 지침 제17조는 저작권지침 제3조의 공중전달 내지 공중이용제공권과 이러한 권리에 대한 유럽사법재판소(CJEU)의 입장을 반영한다는 것, 곧 제17조가 전제로 하는 온라인 콘텐츠공유서비스제공자의 행위가 CJEU가 해석한 바에 따른 저작권지침 제3자의 공중전달 내지 공중이용제공에 해당하는 것으로 설명되고 있다.14) CJEU에 의하면 UUC 플랫폼의 행위는 공중전달이나 공중이용제공에 해당하는데, EU 회원국 법원의 입장이 불명확할 수 있기 때문에 DSM 지침은 이를 명확히 하기 위한 것이 된다.15) 공중전달에 해당하기 위해서는 ㉮ 전달, ㉯ 공중, ㉰ 행위의 주체, ㉱ 단순한 물리적 설비의 제공,16) ㉲ 인지(knowledge)17) 등의 구성요소가 문제되는데, 가장 중요한 것은 누가 행위의 주체가 되는가 여부이다. 제17조가 상정하는 주체는 YouTube와 같은 UUC 플랫폼인데, 공중전달이나 공중이용제공 행위를 하는 주체가 UUC 플랫폼의 이용자에 한정하는가, 아니면 UUC 플랫폼도 포함되는가 문제이다. ‘공중’은 매우 많은 숫자(fairly large number)의 사람들을 의미하는데, CJEU는 공중전달이나 공중이용제공을 위해서는 ‘새로운 공중(new public)’이라는 요건을 요구하고 있다.18) 곧 ‘공중’과 관련하여 저작권자가 처음 이용허락을 하였을 때에 고려하지 않았던 ‘새로운 공중’에 대한 전달이 이루어질 경우에만 공중전달을 위한 이용허락이 필요한 것으로 판시하고 있다. 이것은 저작권자가 자신의 저작물을 공중전달하는 것에 대하여 이용허락을 하였다면 이후 다시 그 저작물을 공중전달하는 경우에는 새로이 이용허락을 받을 필요가 없다는 것을 의미한다. 이용자가 저작권자로부터 이용허락을 받지 않고 콘텐츠를 탑재하였고 이러한 콘텐츠에 일반공중이 접근하도록 하였다면, 서비스제공자가 접근을 제공한 공중은 새로운 공중이 되는 셈이다. DSM 지침은 제17조가 상정하는 UUC 플랫폼으로서, ㉮ 이용자가 탑재한 저작권 보호 콘텐츠에 대하여 일반공중이 접근할 수 있는 서비스 제공, ㉯ 다른 온라인 콘텐츠 서비스제공자와 경쟁함으로써 콘텐츠 시장에서 중요한 역할을 하는 서비스제공자만을 대상으로 한다는 것, ㉰ 직·간접적으로 이익을 얻을 목적으로, (콘텐츠를 유형화하거나 일정한 판매촉진책을 사용하는 등) 더 많은 이용자를 끌어들이기 위하여 콘텐츠를 체계화 또는 판매장려함으로써, 많은 양의 저작권 보호 콘텐츠를 저장하고 이용자로 하여금 탑재하고 공유할 수 있도록 하는 것을 주된 목적이나 목적 중의 하나로 하는 것이다(Recital §62). CJEU는 공중전달이나 공중이용제공 행위의 주체를 결정함에 있어서 행위자의 ‘필수적인(indispensable) 역할’이나 ‘개입(intervention)’이 없었다면 저작물을 이용할 수 없었을 정도의 중요한 역할이 있어야 할 것을 강조하고 있다.19) 따라서 UUC 플랫폼은 공중전달이나 공중이용제공을 위한 구성요소를 모두 충족하는 것이라고 할 수 있다.
V. OSP 면책요건과의 관계
DSM 지침 제17조에 의하면, ① 이용자가 탑재하는 저작물에 대하여 일반공중이 접근할 수 있도록 하는 행위는 서비스제공자의 공중전달 또는 공중이용제공에 해당하고, 따라서 ② 서비스제공자가 이러한 행위를 하기 위해서는 권리자로부터 이용허락을 받아야 하고, ③ 이용허락을 받지 않은 경우 이용허락을 받기 위한 최선의 노력을 하였다는 것 등을 입증하지 못한다면 서비스제공자는 책임을 부담한다. 그런데 전자상거래지침에 의하면, 서비스제공자는 ‘이용자가 제공하는 정보를 저장’하는 ISS, 곧 호스팅 서비스와 관련하여 일정한 조건을 충족하는 경우, 이용자의 요청에 따라 저장되는 정보에 대하여 책임을 부담하지 않게 된다(§14①). 그런데 DSM 지침은 전자상거래지침상의 호스팅 서비스제공에 따른 면책행위 규정(§14.1)이 이용자의 저작물 탑재 및 일반공중에 대한 저작물 접근 제공행위가 서비스제공자의 공중전달 내지 공중이용제공에 해당하는 경우 적용되지 않는다고 규정하고 있다(§17③). 그렇다면 서비스제공자에게 책임을 부담시키는 DSM 지침 제17조가 ISS 제공자에 대하여 일정한 요건하에 면책을 규정하고 있는 전자상거래지침 제14조와 어떤 관계가 있는지 문제된다. DSM 지침 제17조에 대해서는 서비스제공자에게 책임을 부담시키는 것은 전자상거래지침의 호스팅 면책규정의 의미를 없앨 수 있다는 비판이 제기되고 있다.20) DSM 지침이 적용대상으로 하는 서비스제공자는 ㉮ 직·간접적으로 이익을 얻을 목적으로, ㉯ 대량의 저작권 보호 콘텐츠를 저장하고, 이용자로 하여금 탑재·공유하도록 하고, ㉰ 더 많은 이용자를 끌어들이기 위하여 콘텐츠를 유형화하거나 일정한 판매촉진책을 사용하는 등 콘텐츠를 체계화 또는 판매장려하는 것을 목적으로 하는 것이다(Recital §62). DSM 지침의 이러한 설명은 콘텐츠를 저장되는 호스팅 서비스제공자가 콘텐츠의 유형화·체계화하거나 판매촉진책 사용하는 적극적인 역할(active role)을 하는 경우와 수동적인 역할을 하는 것에 불과한 경우를 구별하여, 전자에 대해서는 이제 더 이상 타인(이용자)의 행위에 책임을 부담하는 주체로 그치는 것이 아니라 자신의 행위에 대하여 책임을 부담하도록 명확히 한 것이라 할 수 있다.21) 곧 호스팅 서비스제공자들의 수동적인 역할과 적극적인 역할을 구분하고, 후자에 대해서는 책임을 부과시키는 것이라 할 수 있다. DSM 지침의 이러한 설명은 기존의 CJEU 판례를 반영한 것이라고도 할 수 있다. CJEU는 “서비스제공자의 저장행위가 전자상거래지침 제14조에 해당하기 위해서는 서비스제공자의 행위가 제4조22)의 취지에 따라 입법자가 의도한 의미에 해당하는 ‘중간매개자 서비스제공자’의 행위에 제한”되어야 하는데,23) “서비스제공자가, 고객이 제공하는 데이터를 단순히 기술적·자동적으로 처리함으로써 서비스를 중립적으로 제공하는 것에 한정하는 것이 아니라, 이러한 데이터를 인지하고 통제할 정도의 적극적인 역할을 수행하는 경우”에는 전자상거래지침상 책임이 면책되는 중간매개자 서비스제공자’의 행위에 해당하는 것이 아니며,24) “운영자가 이와 반대로 도움을 제공함으로써, 특히 판매를 위한 행위를 최적화하거나(optimizing) 이러한 표시행위를 장려하는 경우, 운영자는 고객-판매자와 구매자간의 중립적인 위치에 있는 것이 아니라 판매를 위한 행위와 관련되는 데이터를 인지하거나 통제할 정도로 ‘적극적인 역할’을 한 것으로 취급되어야 한다”고 판시하였다.25) DSM 지침 설명서가 사용한 콘텐츠의 최적화, 체계화, 판매촉진책 사용 등의 표현을 사용한 것은 서비스제공자의 적극적인 역할을 나타낸 것이라 할 수 있다. DSM 지침에 의한 책임 부과와 전자상거래지침의 제14조에 의한 면책규정과의 관계에 대해서는 중립적인 지위에 있는 운영자가 정보의 송신이나 저장을 위하여 제공하는 기술적인 ‘서비스’를 제공하는 것과 ‘서비스제공자의 유형’을 구별하고, 면책규정이 후자에 대해서는 적용되지 않는다는 것에 의하여 설명되기도 한다. 곧 2000년 전자상거래지침을 채택할 당시에는 저작권을 직접 침해하는 서비스가 존재하지 않았는데, 현재에는 이러한 서비스들이 저작권자에게 아무런 보상도 하지 않으면서 전자상거래지침상의 면책규정의 혜택을 받으려 한다는 것이다.26) 따라서 호스팅 서비스제공자이면서 동시에 콘텐츠를 최적화하거나 콘텐츠 판매를 장려하는 것이 가능한데, 이러한 ‘유형’의 서비스제공자에게는 면책규정이 적용되지 않는다는 것이다.27)
VI. 결어
DSM 지침 제17조가 획기적이라는 것은 이용자에 의한 저작권 보호 콘텐츠의 탑재와 이러한 콘텐츠에 대한 공중접근 제공행위가 서비스제공자의 공중전달이나 공중이용제공에 해당한다고 규정한 점이다. 따라서 서비스제공자가 이용자의 행위에 대하여 제3자로서 책임을 부담하는 것이 아니라 자신의 공중전달이나 공중이용제공 행위에 대하여 직접 책임을 부담하는 것이 된다. 또한 이용자가 타인의 저작권 보호 콘텐츠를 탑재하기 위해서는 권리자로부터 이용허락을 얻어야 하지만, 이용자가 이용허락을 얻지 않고 탑재한 콘텐츠는 서비스제공자가 삭제하여야 하는 결과가 된다. 다만 서비스제공자가 이용허락을 얻었다면 이용자는 더 이상 이용허락을 받지 않아도 된다. DSM 지침이 이용자에 의한 탑재행위를 서비스제공자의 공중전달이나 공중이용제공으로 규정한 것은 지침 자체에 의하여 급작스럽게 이루어진 것이 아니라 기존의 CJEU 판결에 기인하는 것이라 할 수 있다. 곧 CJEU는 호스팅 서비스가 수행하는 적극적인 역할과 수동적인 역할을 구분해 왔고, 전자에 대해서는 전자상거래지침상의 면책규정이 적용되지 않는다는 입장을 견지해 왔다. 심지어 링크 제공행위에 대해서도 사실상 공중전달이나 공중이용제공에 해당한다는 판결을 해 왔다.28) DSM 지침은 전자상거래지침이 이용자의 행위라고 취급해왔던 것을 서비스제공자의 행위라고 입법적으로 아예 재단을 함으로써 권리자의 지위를 강화하였다고 할 수 있다. DSM 지침이 적극적인 역할을 하는 서비스제공자에 대하여 전자상거래지침상의 면책규정이 적용되지 않도록 입법적으로 명시한 것은 첫째, 전자상거래지침을 채택할 때와 지금은 사정이 많이 다르다는 것에 기인한다. 곧 2001년 전자상거래지침을 채택할 때에는 YouTube와 같이 이용자들이 대량의 불법 콘텐츠를 탑재할 수 있는 시기가 아니었고, 전자상거래지침도 이를 예상하지 못하였다고 할 수 있다. 한국에서도 링크가 공중전달 내지 공중이용제공(한국에서는 전송)에 해당하는지 여부가 논란이 되고 있는 것도 바로 이러한 상황변화에 기인하는 것이다. 둘째, DSM 지침은 유럽 등 세계 전역에서 군림하고 있는 미국 IT기업에 대하여 유럽연합이 IT 규범이나 IP 규범을 이용하여 대항하는 성격을 띠고 있다고 할 수 있다. 이러한 예에 해당하는 대표적인 것으로서 이용자 탑재 콘텐츠에 대하여 서비스제공자의 책임을 직접 인정하고(§17), 언론출판사에게 부수적 저작권(ancillary copyright)을 부여하는 것(§15)을 들 수 있다. 전자가 동영상 등 이용자 탑재 콘텐츠에 대한 것이라면, 후자는 검색엔진에 해당하는 것이라 할 수 있다. 직접책임을 인정하는 DSM 지침은 이용자들이 탑재한 콘텐츠에 대하여 서비스제공자의 방조책임만이 인정되고 공동정범이 부정29)되고 있는 한국에 대해서도 영향을 미칠 수밖에 없다. 특히 호스팅 서비스에 대한 책임을 면책하도록 하고 있는 한-EU FTA 규정과 충돌하는가 여부도 문제될 수 있다. 한-EU FTA는 유럽연합의 전자상거래지침과 동일하게 서비스 수령자(이용자)가 제공하는 정보의 저장으로 구성되는 ISS가 제공되는 경우, ㉮ 서비스제공자가 불법 행위나 정보에 대하여 실제로 인지하지 않고, 불법행위나 정보가 명백하게 나타나는 사실이나 정황을 인지하지 못하고, ㉯ 이러한 인지를 할 경우 즉시 정보를 삭제하거나 정보에 대한 접근을 불가능하게 한 경우, 서비스제공자에 대한 책임을 면책하도록 하고 있다(§10.65). 사실상 면책규정은 서비스제공자(한국 저작권법상 OSP)가 수동적인 역할을 하는 것을 전제로 하지만, 입법(한-EU FTA 또는 저작권법) 자체가 수동적인 역할과 능동적인 역할을 구분하고 있는 것은 아니다. 서비스제공자의 능동·수동의 역할을 구분하고 전자에 대해서는 면책규정의 적용을 배제하도록 한 것은 CJEU이고, 한국의 법원이 이러한 구분을 한 것은 아니다. 그렇다면 DSM 지침의 규정은 유럽연합의 전자상거래지침과는 충돌되지 않는다는 주장이 가능할지라도, 국제규범인 한-EU FTA와 충돌되지 않는다고 주장하는 것이 가능할지 의문일 수밖에 없다. 그러나 DSM 지침 규정과 한-EU FTA 규정도 충돌하지 않는다는 주장도 가능할 것으로 보인다. 전자상거래지침이나 FTA의 면책규정은 인터넷상에서 이용자가 콘텐츠를 탑재하도록 하는 서비스를 제공하는 상황에서 이용자가 탑재한 콘텐츠가 저작권을 침해하는 경우, ‘일정한 요건이 충족’된다면 저작권 침해 콘텐츠를 탑재한 이용자의 침해행위에 대하여 서비스제공자의 책임을 면책하는 것이다. 그런데 DSM 지침이 규정하는 것은 타인(이용자)의 탑재행위가 저작권을 침해한 것에 대한 것이 아니라, 자신의 행위(이용자로 하여금 콘텐츠를 탑재하게 하고 이러한 콘텐츠에 대하여 일반 공중이 접근할 수 있도록 하고, 이러한 행위를 주된 목적이나 목적 중의 하나로 하고, 이러한 행위를 영리의 목적으로 하는 경우)가 공중전달이나 공중이용제공에 해당하는 것이므로 이에 대하여 책임을 부담하도록 하는 것이다. 자신의 행위에 대하여 책임을 부담하도록 하는 것은 타인의 침해행위에 대한 서비스제공자의 책임이 문제되는 전자상거래지침이나 FTA와는 전혀 다른 규범이 될 수 있으므로, FTA와 충돌하지 않는다고도 할 수 있게 된다.
1) COM (2016) 0593–C8-0383/2016–2016/0280(COD). 2) European Commission, A Digital Single Market Strategy for Europe, COM(2015) 192 final (Brussels, 6.5.2015). 16개의 의제에는 저작권 체제의 개혁, 통신규범의 개혁, 인터넷상의 불법콘텐츠 등 플랫폼의 시장에서의 역할에 대한 분석, e-Privacy, 데이터의 소유·데이터의 자유로운 흐름·유럽 클라우드 등이 포함되어 있었다. 3) European Commission, A Digital Single Market Strategy for Europe, COM(2015) 192 final 7-8 (Brussels, 6.5.2015). 4) Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market, COM(2016) 593 final (Brussels, 14.9.2016). 5) Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market, Official Journal L 178 (17/07/2000). 6) Communia, Position paper: Use of Protected Content by Information Society Service Providers 2. 7) EC, Questions and Answers – European Parliament's vote in favour of modernised rules fit for digital age (March 26, 2019). 8) RedSmith, European Copyright Reform - How the European Parliament’s version of Article 13 is likely to re-shape the European Safe Harbour, Oct. 5, 2018. 9) The IPKat, The value gap proposal in the latest Franco-German deal: what are the key points?, Feb. 5, 2019. 10) Christina Angelopoulos, et al. “EU Copyright Reform: Outside the Safe Harbours, Intermediary Liability Capsizes into Incoherence.” Kluwer Copyright Blog, Mar. 22, 2017. 11) DIRECTIVE (EU) 2018/1972 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 11 December 2018 establishing the European Electronic Communications Cod 12) WCT 및 WPPT는 공중이용제공을 공중전달에 포함시키고 있고 한국 저작권법은 공중이용제공권을 전송권으로 입법하고 있으므로, 논의의 편의를 위하여 공중전달 또는 공중이용제공을 ‘전송’이라고 표현하기로 한다. 13) Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Official Journal L 167 (22/06/2001). 14) Silke von Lewinski, Comments on Article 13 and related provisions in the JURI Committee Report for a Directive on Copyright in the Digital Single Market (Kluwer Copyright Blog, Sep. 3, 2018); ALAI, OPINION in respect of some of the questions from the Federal Court of Justice of Germany for preliminary ruling by the CJEU, Case C-682/18 (YouTube) (Feb. 25, 2019); European Grouping of Societies of Authors and Composers, GESAC’s views and explanations on the most debated aspects of Transfer of Value/Value Gap proposals, http://authorsocieties.eu/uploads/GESAC%20views%20on%20ToV.pdf. 15) ALAI Resolution on the European proposals of 14 September 2016 to introduce fairer sharing of the value when works and other protected material are made available by electronic means (Feb. 18, 2017). 16) 전달을 위한 물리적 설비를 단순히 제공하는 행위 자체는 전달에 해당하지 않는다(저작권지침 Recital §27). 17) CJEU는 ‘자신의 행위에 따른 결과를 충분히 인지하고,’ ‘고의에 의하여(intentionally),’ ‘의도적으로(deliberately)’ 개입할 것을 요구하고 있다. 18) Case C‑607/11 ITV Broadcasting and Others [2013] ECR; Svensson v. Retriever Sverige AB (Case C‑466/12, 13 Feb. 2014). 19) 예컨대 The Pirate Bay 케이스에서 CJEU는 다음과 같이 판시하고 있다. “... 법원은 이용자의 필수적인 역할과 고의(deliberate nature)에 의한 개입을 강조해 왔다. 이용자가 보호되는 저작물에 자신의 고객이 접근할 수 있도록 하기 위하여, 자신의 행위에 따른 결과를 충분히 인지하고 개입한 경우, 특히 이러한 개입이 없었더라면 고객이 저작물을 이용할 수 없었다거나 어렵게 이용할 수 있었던 경우, 이용자는 공중전달의 행위를 하는 것이다.” “온라인 공유 플랫폼 TPB 운영자들은, 플랫폼을 이용제공하고 이를 관리함으로써, 이용자들에게 해당 저작물에 접근하게 한 것이다. 따라서 이들은 해당 저작물을 이용제공하는데 필수적인(essential) 역할을 한 것으로 취급될 수 있다.” Stichting Brein. v. Ziggo BV,. XS4ALL Internet BV, C‑610/15 (14 June 2017). 20) Communia, Position paper: Use of Protected Content by Information Society Service Providers 3. 21) ALAI Resolution on the European proposals of 14 September 2016 to introduce fairer sharing of the value when works and other protected material are made available by electronic means (Feb. 18, 2017). 22) 전자상거래지침 제4조는 ISS 제공자의 행위가 사전에 권원을 얻어야 하는 것이 되지 않도록 하는 ‘사전 권원 배제의 원칙’을 규정하고 있다. 23) Google France SARL and Google Inc. v Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08, Mar. 23, 2010) para 113. 24) L’Oréal SA and Others v eBay International AG and Others (C-324/09. July 12, 2011) para 112. 25) Id. at para 116. 26) CESAC, GESAC’s views and explanations on the most debated aspects of Transfer of Value/Value Gap proposals. 27) Id. 28) Svensson v. Retriever Sverige AB 케이스(Case C‑466/12, 13 Feb. 2014)에서 ‘새로운 공중’의 구성요건만 충족되었다면 링크 제공행위가 공중전달 내지 공중이용제공이 되었을 것이다. 29) 서울중앙지방법원 2011. 1. 11. 선고 2009노723 판결; 서울중앙지방법원 2009. 2. 12. 선고 2008고단3683 판결. |
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